'E-ticaret düzenlemelerinde yükümlülükler yoruma açık'

Sanlı, "Bu nedenle dijital piyasalara dair rekabet hukuku uygulaması ve bu kanunun kapsamı açısından 6563 sayılı Kanun’daki düzenlemeyi dikkate almak zaruridir" dedi.

'YURTDIŞINDAKİ UYGULAMALARDAN ETKİLENİLDİĞİ GÖRÜLÜYOR'

Dijital piyasaların neden olduğu rekabet sorunlarının, son 5 yıldır genel olarak rekabet

hukukunda ve iktisat literatüründe tartışıldığına değinen Sanlı, "Bu piyasaların sahip olduğu bazı iktisadi özellikler nedeniyle, özellikle dijital platformların tekelleşmeye ve yoğunlaşmaya yatkın olduğu ve bu yoğunlaşma olgusunun kalıcı olduğu düşünülmektedir. Ancak daha da önemlisi, mevcut rekabet hukuklarının, bu sorunun çözümünde yeterli olmayabileceği fikri, bazı hukuk sistemlerinde (AB hukuku, ABD hukuku, Almanya ve Birleşik Krallık) benimsenmiş gözükmekte. Bu nedenle de salt bu piyasalara özgü, bir takım özel düzenlemeler yapılmakta" dedi.

Dünyadaki benzer düzenlemelerden örnekler paylaşan Sanlı, "Avrupa Birliği’nde 'Digital Markets Act' (DMA), 12 Ekim 2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandı. Keza Alman hukukunda da Rekabet Yasası 19.01.2021 tarihinde dijital piyasaları daha etkin düzenlemeye yönelik olarak değişti. ABD hukukunda bu konuda yasa çalışmaları devam ediyor. İşte bu tasarı da, dijital piyasaları düzenleme amacıyla hazırlandı. Dijital piyasalardaki rekabet sorununun özellik taşıdığı, Rekabet Kanunu’nun bu sorunun çözümünde yeterli olmadığı düşünülmekte" diye konuştu.

E-ticarette yasal düzenlemeler

Tasarıdaki hükümler aracılığı ile bir yandan satıcılar ile olan ilişkilerin daha rekabetçi ve adil bir şekilde yürütüleceği, diğer yandan da platformlar arası rekabetin artacağına değinen Sanlı, "Dolayısıyla Rekabet Kurumu veya Türk yasa koyucusu, Rekabet Kanunu’nda değişiklik yaparak kanunun piyasalardaki müdahale ve düzenleme eksikliğini gidermeyi amaçlıyor. Tasarının bir yandan DMA, diğer yandan ise Alman hukukundaki değişiklikten esinlendiği görülüyor" ifadelerini kullandı.

'PİYASA GÜCÜ KURUL TARAFINDAN BELİRLENECEK'

Düzenlemenin dijital piyasalardaki sorunlar ile ilgili olduğu ve bu nedenle diğer geleneksel

piyasalarda doğrudan bir uygulama alanının olmadığını vurgulayan Sanlı, "Alışveriş platformları, uygulama dağıtım platformları, çevrimiçi arama motorları, çevrimiçi sosyal ağ hizmetleri ve video/ses paylaşım hizmeti gibi her türlü platform hizmeti kanun kapsamına girmekte. Bu çerçevede Google, Facebook, Youtube, Zoom, Amazon, Tiktok ve Playstore gibi tüm çevrimiçi hizmetler bu Kanun kapsamına girmekte" dedi.

Düzenlemenin öngördüğü yasakların uygulanması için, ilgili platformun 'önemli piyasa gücüne' sahip olması gerektiğine işaret eden Sanlı, "Henüz piyasaya yeni giren ya da az sayıda kullanıcı veya ticari satıcıya sahip olan, önemli ciro elde etmeye platformlar bu tasarının hükümlerinden daha ziyade yararlanacaktır. Önemli piyasa gücü, kurul tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirlenecek. Tasarı, bu gücün belirlenmesindeki ölçütleri sıralamakla birlikte, pratikte uygulama tebliğdeki işlem hacmi, kullanıcı sayısı ve satıcı sayısı ölçütlerine göre tespit edilecek" bilgilerini paylaştı.

Düzenlemenin uygulanması için platformların merkezinin Türkiye’de olmasının şart olmadığını da kaydeden Kerem Sanlı, "Türkiye dışında olup da, Türkiye’de satıcıları olan veya Türkiye’de kullanıcıları olan, yani bunlara hizmet sağlayan platformlar da kanun kapsamındadır. Bu çerçevede platformun menşeinin ya da merkezinin Çin ya da ABD olması önemsizdir. Temel ölçüt, ilgili platform hizmetinin Türkiye piyasalarını etkilemesidir" dedi.

'AMAÇ EKONOMİK GÜCÜN PİYASAYA AKTARILMASINI ÖNLEMEK'

Yapılan düzenlemenin detaylarını maddeler üzerinden açıklayan Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı,

düzenlemenin konusunun önemli piyasa gücüne sahip olan teşebbüslerin ilave bazı

yükümlülüklere tabi olması olduğunu bildirdi.

Sanlı, "Düzenleme, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinde değişiklik yapmakta ve yeni getirilen 6/A maddesinde 14 adet yükümlülük öngörmekte. Örneklemek gerekirse, teşebbüsün kendisi de platform üzerinden hizmet sağlıyor veya mal satıyorsa, rakipleri karşısında kendi hizmetini kayırması ve öncelemesi yasaklanmakta. Mesela Apple, Apple Store içerisinde, kendisine ait uygulamalarına, diğer uygulamalar karşısında kayırmacılık yapamaz. Örneğin sıralamada onları performansa dayanmayacak şekilde üst sıralara taşıyamaz. Yahut Google, arama hizmetini verirken, kendi satış hizmetini, diğer satış hizmetleri karşısında önceleyemez. Bu hükmün amacı, platformun ekonomik gücünü dikey olarak satış piyasasına aktarmasını önlemek ve aynı zamanda satıcıları (asimetrik) platform rekabetinden korumak" dedi.

Sanlı, düzenlemeye dair bir diğer örneğin de, platformun, ticari kullanıcıları, kendisinin sağladığı diğer hizmetleri kullanmaya ya da bunlardan yararlanmaya zorlayamaması olduğunu kaydetti.

Bu duruma da örnekler ile açıklık getiren Kerem Cem Sanlı, "Mesela Amazon’un, temel platform hizmeti dışında kargo hizmeti verdiğini düşünelim. İşte düzenlemeye göre, Amazon, ticari satıcıları kendi kargo hizmetini almaya zorlayamaz. Bu düzenleme platformun ekonomik gücünü diğer

piyasalara aktarmasını ve o piyasalardaki rekabeti bozmasını önlemekte ve aynı zamanda satıcıların serbestçe karar vermesini sağlamakta" dedi.

'DÜZENLEME BU HALİ İLE YORUMA AÇIK'

Düzenlemeye göre, platformun ticari kullanıcıların başka bir platformda yer almasını yasaklayamayacağına da değinen Sanlı, "Keza başka platformda daha uygun fiyattan ya da şartlardan satış yapmasına müdahale edemez. Bu düzenlemeler platformlar arası rekabeti arttıracak özelliklere sahip" görüşünü paylaştı.

Platformların, ticari kullanıcıların talep etmeleri halinde, onlara platformun çalışma koşulları, ücretlendirme esasları, kalitesi vs. konularda gereken bilgileri sağlaması gerekeceğini de kaydeden Sanlı, "Bu düzenleme de satıcıların ticari koşullar konusunda daha bilgili olmasını ve doğru seçimler yapmasını teşvik etmekte. Şüphesiz bu örnekler uzatılabilir. Ancak ana fikir, platformlara muhtelif kısıtlamalar ve yükümlülükler getirmek suretiyle, bir yandan onların diğer platformlar ile rekabetini düzenlemek ve bunu serbestleştirmek, ya da diğer platformların piyasaya girişlerini kolaylaştırmak, diğer yandan satıcılar ile olan ilişkileri daha şeffaf ve adil bir zemine çekmek. Bu hali ile düzenlemede yer alan yükümlülükler halen yoruma açıktır. Bunların ne şekilde uygulanacağı, Kurulun çıkaracağı ikincil düzenlemeler ile belirlenecek" ifadelerini kullandı.

'DAHA AZ ŞEFFAF BİR USUL ÖNGÖRÜLÜYOR'

Düzenlemenin asıl özelliğinin, bu yasakların uygulanması ile ilgili olduğunu da vurgulayan Sanlı, yükümlülüğe aykırı davranış tespit edilirse, şirketin cirosunun yüzde 20’sine kadar idari para cezası verilebileceğini söyledi.

Sanlı, "Önemli piyasa gücüne sahip teşebbüslerin, Rekabet Kurumu'na bu statülerini bildirmeleri ile başlayan ve devamında, uygulanacak yükümlülüklerin belirlenmesini içeren bir idari süreç söz konusu olacak. Bu sürecin 6 ay içerisinde tamamlanması gerekiyor. Dolayısıyla Kurumun tipik bir inceleme sürecinden çok daha farklı bir usul var. Bu bir ölçüde Kanun’da halihazırda var olan taahhüt kurumuna benzetilebilir. Ancak daha az şeffaf bir usul öngörülmüş. Ancak bu yükümlülüklere aykırı davranış söz konusu olursa, o zaman tipik inceleme süreci başlıyor ve Kurul, yükümlülüğe aykırı davranışı tespit ederse ciro üzerinden yüksek bir idari para cezası uygulayabiliyor" dedi.

'AYNI KONUDA İKİ AYRI YASA GEREKSİZ'

Kanunun olası etkisi ve uygulamadık sorunları da değerlendiren Sanlı, "Düzenleme, Temmuz ayında Resmi Gazete’de yayımlanan 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlemesi Hakkında Kanun’da değişiklik yapan yasa ile aynı amaca ve konuya sahip. Aynı konuda, aynı riski ve sorunu düzenleyen iki ayrı yasa hazırlananın gerekli olmadığını, daha ötesinde bunun sorun olacağını belirtelim. Elektronik Ticaret Yasası’nın kapsamı, tartışmalı olarak dar görünmekle birlikte bir çakışma olacaktır. Nitekim bu düzenleme bunu dikkate alıyor ve 6563 sayılı Kanun’un öncelikli uygulanacağını (idari para cezaları açısından) belirtiyor. Yani bir eylem, her iki kanuna aykırı ise, 6563 sayılı Yasa’daki idari para cezası tatbik ediliyor ve buna karşılık, Rekabet Kanunundaki 16. madde uygulanmıyor" dedi.

Fakat bu hükme rağmen, neden aynı konunun iki yasa ile düzenlendiğini anlamanın güç olduğunun altını çizen Sanlı, "Yasa’daki temel sorun, 6/A yükümlülüklerinin son derece geniş olması. Bu bağlamda yoruma açık olduklarını söylemek gerekir. Mesela ayrımcı davranmama yükümlülüğü ya da şeffaf davranışlar sergilenmesi. Bu kavramlar tamamen yoruma açık. Dolayısıyla teşebbüslerin bu yükümlülüklere uygun tedbirleri nasıl alacakları belirsiz. İkincil düzenleme ile sorunların çözümleneceği düşünülebilir. Ancak bu düzenlemenin Rekabet Kurulu'nun takdir yetkisini olağan dışı genişlettiğinde tereddüt yok" ifadelerini kullandı.

'GELECEKTE GÜÇLÜ OLABİLECEKLERİ DE ETKİLİYOR'

Bir başka sorunun da, teşebbüslerin yükümlülüklere itiraz ve bunlara uymamama noktasında

savunma imkanlarının neler olduğunun belirsiz olması olduğunu kaydeden Sanlı, "Yine eleştirilebilecek bir husus, teşebbüslerin, hem kendilerinin önemli piyasa gücüne sahip

olmadıklarına dair yaptıkları itiraz, hem de muhtelif yükümlülüklerin uygunsuz olduğuna dair

(haklı gerekçe) itirazı yapmaları halinde, buradaki sürecin nasıl yürütüleceği hususunda

belirsizlik olması. Burada şeffaflık sağlamak adına, üçüncü kişilerin de katılımına imkan veren ve ayrıca tek aşamalı da olsa bir savunma imkanı öngören bir düzenleme yapılması gerekir.

Bir diğer sorun, önemli piyasa gücüne sahip teşebbüsler açısından, sadece şu anda değil,

gelecekte önemli piyasa gücüne sahip teşebbüs olabilecek teşebbüsler de, 6/a yükümlülüklerine tabi olabilecekler. Bu tabi ki ağır bir düzenleme. Yani henüz piyasa gücü yok, ancak yine de ağır yükümlülükler uygulanabilecek" dedi.

Rekabet Hukuku Danışmanı Alper Karakurt:

'REKABET KURUMU DÜZENLEYİCİ OTORİTE MANTIĞI İLE ÇALIŞMAZ'

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da da e-ticaret platformlarını kapsayacak şekilde değişikliklere gidilmesini değerlendiren Rekabet Hukuku Danışmanı Alper Karakurt da, "Rekabet Kurumu hukuki statüsünden farklı olarak düzenleyici otorite mantığı ile çalışmaz. Rekabet Kanundaki hükümler tüm piyasalar için ortak olan rekabet olgusunu konu alır, sektör spesifik bir rekabet derinliği Rekabet Kanununda yoktur" dedi.

Taslak düzenlemenin merkezinde 'önemli pazar gücüne sahip teşebbüs' yaklaşımının olduğunu kaydeden Karakurt, "Önemli pazar gücüne sahip teşebbüs kavram ve tanımı, Alman Federal Kartel Ofisi’nin tanımlamasına benzemekle birlikte kapsam olarak AB’nin 'geçit bekçisi' ile örtüşmekte. Taslak düzenlemenin 6/a maddesinde, önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin ayrımcı, dışlayıcı ve sömürücü davranışlarının sayıldığı ve bunların yasaklandığını görüyoruz" ifadelerini kullandı.

'REKABET YASASI'NDAKİ TÜM HEDEFLER ZATEN E-TİCARET YASASI İLE GERÇEKLEŞTİRİLDİ'

Söz konusu taslak düzenlemenin AB kuralları ile uyumlu olduğunu aktaran Karakurt, "Ancak bu noktada kritik bir noktanın altının çizilmesi gerekiyor. AB düzenlemesinin mantığı, E-Ticaret direktifi kapsamı dışında kalan alanları disiplin altına almaktır. AB ile Türkiye’nin ayrıştığı nokta da tam burada başlamaktadır. Son dönemdeki hiçbir sektör spesifik düzenleme bu derece detaylı ve kapsamlı değil. Düzenlemeye birlikte Ticaret Bakanlığı'na verilen yetkiler ve düzenleme ile yasaklanan haksız ticari uygulamalar incelendiğinde, E-Ticaret Yasası’nın açıkta bir alan bırakmadığı, Rekabet Yasasındaki değişiklik ile hedeflenen tüm unsurların zaten E-Ticaret Yasası ile gerçekleştirildiği görülmekte" diye konuştu.

Diğer temel platform hizmetlerinde bu türden kapsamlı bir düzenleme olmadığı için taslak Rekabet Kanunu düzenlemesinin etkili olacak iken e-ticaret sektörü özelinde durumun farklı olacağını kaydeden Karakurt, "Taslak metnin 6/A maddesindeki ifadelerden bu sorunun öngörüldüğü ve çözüm bulunulmaya çalışıldığı anlaşılmakta. Bu hüküm bize şunu söylüyor, Rekabet Kanunu'ndaki değişiklikler hayata geçtikten sonra aynı davranış hem Rekabet Kanunu’nu hem de E-Ticaret Kanunu’nu ihlal ederse, bu durumda Rekabet Kurumu para cezası vermeyecek. Ancak bu, e-ticaret sektöründe faaliyet gösteren belirli teşebbüslere yönelik “davranışsal” ya da “yapısal” tedbirler uygulanmayacağı anlamına gelmiyor. Bu durumda da Rekabet Kurumu E-Ticaret Kanununda uygulanan tedbirleri dikkate alacak" dedi.

'BEKLENEN FAYDAYI AŞAĞI ÇEKECEK'

Diğer hiçbir dijital platform hizmeti için bu türden bir hüküm yokken yalnızca e-ticaret sektörü için bu ifadenin taslak düzenlemede yer almasının nedenini de açıklayan Karakurt, "Taslak düzenleme sonrasında Rekabet Kanunu ile E-Ticaret Yasasının, diğer temel platform hizmetlerinde değil yalnızca e-ticaret sektöründe ciddi ölçüde kesişme yaşayacak. Bu kesişmenin boyutu o derece büyük olabilecektir ki taslak düzenlemede, olası çatışmanın önüne geçmeye yönelik olarak e-ticaret özelinde emniyet supabı yerleştirilmeye çalışılmış" dedi. Bunun yerine, son derece geniş olan E-Ticaret Yasasının kapsamında olan sektörün Rekabet Kanunu ile yeniden düzenlenmek yerine, taslak düzenlemenin dışında tutulması, çok daha yerinde olacak" dedi.

Taslak metinin kanundan beklenen faydayı aşağı çekebilecek nitelikte olduğunu kaydeden Karakurt, "Bu şekilde bir taraftan yetki karmaşası ortadan kaldırılırken, aynı zamanda Rekabet Kurumu’nun düzenlenmemiş dijital platformlara odaklanması sağlanacak ve son olarak hukuki belirlilik anlamında kurumsal yapının güçlenmesine hizmet edilecek. Yeni E-Ticaret Yasası sonrasında taşların yerine oturmaya başlayacağı bir dönemde Rekabet Kanunundaki değişikliğin kapsamına e-ticaret sektörünün dahil edilmesi, taslak Rekabet Düzenlemesinden beklenen faydayı aşağı çekecek" dedi.

Rekabet Hukuku Danışmanı Av. Dr. Cihan Doğan:

'E-TİCARET HACMİ ÖNEMLİ MİKTARDA ARTMAKTA'

Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da (E-ticaret Kanunu) yapılan düzenleme ile ilgili görüşlerini bildiren Av. Dr. Cihan Doğan, yapılan değişikliklerdeki temel amacın e-ticaretin yaygınlaştırılması ve e-ticarette güven ortamının tesis edilmesi olduğunu söyledi.

E-ticaret Kanunu'nun 2014 yılının sonunda yürürlüğe girmesine rağmen, yürürlüğe girdikten sonra e-ticaret ekosisteminde ciddi değişikliklerin ortaya çıktığını ve e-ticaret ekosistemine yeni işletmeler, iş modelleri ve ürün gruplarının dahil olduğunu kaydeden Doğan, "E-ticaretin genel ticarete oranı 2019’da yüzde 9,8 iken 2021 yılına gelindiğinde yüzde 17,7 seviyesine çıktı. Üstelik e-ticaret hacmi rakamsal olarak da önemli miktarda artmakta. Bu artıştan en büyük payı ise, e-ticaret hacminin neredeyse yarısını oluşturan e-pazaryerleri aldı. E-pazaryerleri üzerinde faaliyet gösteren işletme sayısı da son yıllarda önemli oranda arttı. Bu noktada en dikkat çeken konu ise bu işletmelerin e-pazaryerlerine bağlılığına işaret eden işletmelerin çalıştığı e-pazaryeri sayısı. E-ticaret pazaryerlerinde faaliyet gösteren yaklaşık yarım milyon işletmenin yüzde 74’ü yalnızca bir, yüzde 12’si iki, yüzde 6’sı üç, yüzde 3’ü dört ve üzeri pazar yerinde faaliyet yürütmekte" dedi.

E-ticaret pazaryerlerinde faaliyet gösteren işletmelerin büyük bölümünün mikro ve küçük işletme niteliğinde olduğuna değinen Av. Dr. Cihan Doğan, "Pazaryerlerinin bu işletmeler karşısında sahip olduğu asimetrik pazarlık gücü, pazaryerlerine, tek taraflı ve açık olmayan sözleşme koşullarını dayatma, kendi mal ve hizmetlerini öne çıkarma, veri taşınabilirliğini zorlaştırma veya buna izin vermeme, mal veya hizmet teminine zorlama, geç ödeme yapma, kampanyalı mal veya hizmet sunmaya zorlama, herhangi bir hizmet vermemesine rağmen bedel alma, sıralama ya da tavsiye sisteminde geriye düşürme, sunulan hizmetleri kısıtlama, askıya alma veya sonlandırma gibi muhtelif haksız ve adil olmayan eylemlerde bulunma imkânı tanımaktadır" diye konuştu.

'MEVCUT HALİYLE SORUNLARIN ÇÖZÜMÜNDE YETERSİZ KALABİLİR'

E-ticaret pazaryerlerinin faaliyet gösterdiği piyasalardaki yoğunlaşma eğilimi hakkında da konuşan Doğan, "E-pazaryerlerinin sahip olduğu pazarlık gücü, tüketici tercihlerini belirleme yeteneği ve hizmet sağlayıcılar üzerindeki kontrol imkânı, piyasaya yeni oyuncuların (pazaryerleri) girişini güçleştirmektedir. Pazaryerleri, platform üzerinden elde edilen verileri ödeme ve lojistik piyasalarına aktarmak suretiyle kullanıcıların pazaryerlerine olan bağımlılığını artırabilmektedir. Tüm bunlar rekabetin bozulmasına, fiyatların yükselmesine, ürünlerin kalite ve çeşitliliğinin azalmasına, yatırım ve üretim potansiyelinin gerilemesine, hizmetlerin tekdüzeleşmesine ve inovasyonun azalmasına neden olabilmektedir" dedi.

Yasanın gerekçesinde, etkin ve adil şekilde işleyen rekabet ortamını tesis etmek adına öncül bir düzenleme yapılacağı hususunun altının çizildiğini kaydeden Doğan, "Ancak E-ticaret Kanunu, mevcut haliyle, bu sorunların çözümünde yetersiz kalabildiği gibi yaptırımlar da caydırıcılıktan uzak niteliktedir. Üstelik, sektörün dinamik yapısı dolayısıyla rekabeti bozucu uygulamaların etkileri hızlı bir şekilde ortaya çıkabilmekte ve “rekabeti bozucu büyüklüğe” erişmesi hızlanmakta" uyarısında bulundu.

'HİÇ BİR ÜLKEDE BU KADAR KAPSAMLI YASAKLAR YOK'

E-ticaret Kanunu'nun, dünyayı saran dijital piyasaların düzenlenmesi dalgasının Türkiye'deki görünümü olarak kabul edilebileceğini söyleyen Doğan, "Tabi bu noktada, şu ana kadar dünyanın hiçbir ülkesinde bu kadar kapsamlı yasakların bir arada bulunduğu örnekler bulunmadığına dair çekinceyi de peşinen sunmak gerekir" dedi.

E-ticaret Kanunu’nda yer alan faaliyet yasaklarının, genel olarak, diğer örneklerle

kıyaslandığında müdahaleci ve atipik kaldığına işaret eden Doğan, "Üstelik gerekçede yer

alan ifadeler de bu yasakları açıklamaktan uzaktır. Mesela, yıllarca Rekabet Kurumu tarafından defalarca aşırı fiyat iddiasıyla araştırılan ve soruşturulan Sahibinden’in faaliyet yürüttüğü piyasaya, pazaryerlerinin girmesinin engellenmesinin mantığı ve piyasa üzerindeki olumlu etkisini anlamak mümkün değildir. Salt bu sınırlayıcı hüküm dolayısıyla, Trendyol’un, uzun zamandır çalışmalarını yaptığı ve kadrosunu dahi kurarak tüm altyapısını hazırladığı ilan piyasasına girmesi engellenmiştir. Trendyol ve Getir, kısa süre önce yemek sipariş piyasasına hızlı bir şekilde girmek suretiyle, ilgili piyasanın hâkimi olan Yemek Sepeti’nden önemli pay almayı başararak piyasayı daha rekabetçi kılmıştır" diye konuştu.