Hukukta içtihat iki anlamda kullanılır. Birincisi, bir hukuki mesele hakkında hukuk bilimi ile uğraşan bilim insanlarının fikir, görüş ve mütalaaları anlamına gelen "bilimsel içtihat"tır (ilmi içtihat, bilimsel görüş); buna öğreti ya da doktrin de denir. İkincisi ise çekişmeli hukuki konularda mahkemelerce verilen kararları ya da bu kararlarda benimsenen çözüm tarzını ifade eden "yargısal içtihat"tır (kazai içtihat, emsal mahkeme kararları).
İslam hukukundaki anlamıyla içtihat (ictihad), kısaca, mevcut bir nassın lafız ve manasından hareketle nassın bulunmadığında da çeşitli istinbat (çıkarım) metotları kullanılarak şer'i hüküm hakkında zanni bilgiye ulaşma çabasıdır. Kuranda değinilmeyen içtihat terimi, hadislerde, "kadı ve yöneticinin doğru hükme ulaşmak için elinden gelen gayreti göstermesi" manasında kullanılmıştır.
İçtihat, hukukun yardımcı kaynaklarından biridir. Hukukun uygulanmasındaki yardımcı kaynaklar, hakkında yazılı veya yazılı olmayan bir hukuk kuralı (örf ve adet kuralı) bulunmayan konulara ilişkin uyuşmazlıklarda, başka bir deyişle, hukuk boşluğu söz konusu olduğunda hakimin başvurabileceği kaynaklardır. Kural olarak, hukuk boşluğu olan hallerde hakim kendisi bir hüküm koyma (hukuk yaratma) yoluna gidecektir. Ancak bunu yaparken diğer mahkemelerce benzer ya da aynı konularda daha önceden verilmiş olan emsal kararlardan veya bu konuda daha önce araştırmalar yapmış olan hukukçu bilim insanlarının görüşlerinden yararlanabilir. Hakim gerek hukuk yaratırken gerekse bir hukuk kuralını yorumlarken bilimsel ve yargısal içtihatlardan yararlanır.
Mahkeme içtihatları, mahkemelerce daha önce verilmiş bulunan kararlar veya emsal kararlar olarak tanımlanır. Ancak gerçekte içtihat, mahkeme kararının kendisi değil, o kararla benimsenen yargısal görüştür. Bu anlamda hukukun yardımcı kaynağı olan mahkeme içtihadında, karar sonucu değil, karara esas alınan kural ya da görüş önemlidir. Hakim, sadece kendisi hukuk yaratırken değil, hakkında hukuki düzenleme bulunan bir konudaki uyuşmazlığın çözümünde de mahkemelerce o konuda verilmiş bulunan emsal kararlardan yararlanabilir. Üst mahkemelerce verilmiş olan ve emsal karar niteliği taşıyan Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararları (yargısal içtihatlar) kural olarak bağlayıcı değildir. Ancak uygulamada çoğunlukla ilk derece mahkemeleri, üst derece mahkemelerince verilen kararlara uymaya özen göstermektedir.
Hukukun uygulanmasında ve hakim tarafından oluşturulmasında yargısal içtihadın yardımcı kaynak olarak kabul edilmesi sebebiyle hukuk sistemimiz "içtihat hukuku" olarak nitelendirilemez. Türk hukuku, Kıta Avrupası'nda kabul edilmiş olan "kanun hukuku" sistemini benimsemiştir. "İçtihat hukuku" (case law) ise yazılı kanunlara dayanmayan ve mahkeme içtihatlarıyla oluşan bir hukuk sistemidir (İngiltere ve Amerika Birleşik Devletlerinde olduğu gibi).
Yargısal içtihadın bağlayıcı olmaması kural ise de bu kuralın bazı istisnaları vardır. Anayasa Mahkemesi'nin içtihatları bütün mahkemeleri; Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararları tüm adli yargı makamlarını; Danıştay'ca verilen içtihatları birleştirme kararları da idari yargı mercilerini bağlar. İçtihadı birleştirme kararlarının temel fonksiyonu, hukukun uygulanmasında tüm ülkede yeknesaklık sağlanmasıdır.
YAZAR
Oğuz Atalay
