Hukukun, ilgili toplumun yetkilileri tarafından yapılmış toplumsal bir olgu olduğuna ilişkin teoridir. Hukuki pozitivizm açısından, doğal hukuk teorisinin iddia ettiği gibi hukuk, doğal bir olgu değildir; belirli bir toplum bağlamındaki yasa koyucu ve mahkemeler gibi iktidarı kullanan yetkililerin kural koyma ve ihtilafları çözmeye dönük karar ve eylemlerinin bir sistem içerisinde bulunduğu pratiklerdir. Hukuki pozitivistlere göre hukuk kurallarının geçerliliği, adil olmalarına ve diğer ahlaki değerlere dayanmalarına bağlı değildir. Hukuk, içeriği ile değil, toplumsal kaynaklardan çıkması gereği gibi birtakım biçimsel özellikleriyle tanımlanır. H. L. A. Hart'ın (ö. 1992) bazı itirazları olsa bile genel olarak hukuki pozitivistler açısından zora dayalı yaptırım, hukuk kurallarının sahip olduğu ayırt edici biçimsel özelliklerden biridir.
Hukuki pozitivizmin taraftarları, geçerli hukukun, "olan hukuk" ya da "pozitif hukuk" olduğunu kabul ederler. Dolayısıyla "olması gereken hukuk", yasa koyucu tarafından pozitif hale getirilip yasalaştırılmadıkça veya mahkemeler tarafından uygulanmadıkça hukuk sisteminin bir parçası sayılmaz.
Hukuki pozitivizm temelde, Jeremy Bentham (ö. 1832) ve John Austin (ö. 1859) tarafından temsil edilen "iradeci hukuki pozitivizm" ile Hans Kelsen (ö. 1973) tarafından temsil edilen "normativist hukuki pozitivizm" olarak ikiye ayrılır. Hukuki pozitivizmle ilgili başka bir ayrım da başta H. L. A. Hart olmak üzere bazı pozitivistler tarafından savunulan kapsayıcı (ılımlı/yumuşak) pozitivizm ile Joseph Raz ve onu takip edenler tarafından savunulan dışlayıcı pozitivizm (sert pozitivizm) arasındadır.
Hukuki pozitivizmin kökeni, insan iradesini ölçü alan rölativist ahlak anlayışının savunucuları bazı sofistlere kadar geri götürülebilse de ortodoks hukuki pozitivizmin, İngiliz hukuk bilimcileri Jeremy Bentham ve John Austin'in hukuka ilişkin düşünceleriyle başladığı kabul edilmektedir. Bentham, bir taraftan doğal hukuk anlayışını reddederken diğer taraftan fayda ilkesi üzerine temellendirilmiş bir hukuk anlayışını savunuyordu. Fayda esasına dayalı hukuksal reformlardan yana olan Bentham, içtihatlara dayalı İngiliz Common Law hukuk sisteminin bu reformları gerçekleştirmede uygun bir araç olmadığını düşünüyordu. Common Law hukuk sistemi yerine, Kıta Avrupası'nda olduğu gibi merkezileşmiş bir iktidar tarafından rasyonel olarak tasarlanan yasalardan ve yasa koyuculuktan yana tavır alıyordu. Bu amaçla Bentham ve Austin; hukuku, egemenin emirleri olarak tanımladılar ve böylece hukuki pozitivizmin ilk görünümü olan iradeci hukuki pozitivizm ortaya çıktı. Özellikle Austin yazdığı eserlerle iradeci hukuki pozitivizmi daha ayrıntılı hale getirdi. Austin açısından hukuk, bir toplumda egemen olanın, tebasının davranışlarını düzenlemek için yayınladığı ve zora dayalı yaptırımlarla yerine getirdiği emirlerden ibarettir. Dolayısıyla Austin açısından hukukun varlığı için "egemenlik", "emir" ve "yaptırım" unsurları vazgeçilmezdir. Hukuk tanımında iktidarı sınırlayan unsurlara yer vermeyen Austin, hukuku, egemenlik, emir ve zora dayalı yaptırımla izah etmeye çalışmıştır. Austin'in hukuk anlayışına itiraz, yine pozitivist gelenek içerisinde yetişen H. L. A. Hart'tan gelmiştir. Hart, Austin'in, hukuku, sadece emredici kurallarla izah ettiğini, yetki verici kuralları ve hukukun içsel cephesini ihmal ederek salt yaptırımla açıklamaya çalıştığını ortaya koyarak eleştirilerini dile getirmiştir. Hart, 1961 yılında yayımladığı "The Concept of Law" adlı eseriyle hukuki pozitivizmi daha sofistike hale getirmiştir. Hart'a göre hukuk, birincil ve ikincil kurallardan oluşur. Hart açısından "cinayet işleme", "borcunu öde" gibi birincil kurallar, ilkel toplumlar dahil bütün toplumlarda görülmesine karşılık, ikincil kurallar daha çok gelişmiş toplumlarda ortaya çıkar. İkincil kurallar, birincil kuralların geçerlilik şartlarını belirleyen "tanıma kuralı", birincil kuralların değiştirilmesini düzenleyen "değiştirme kuralı" ve yargılamanın nasıl yapılması gerektiğini gösteren "muhakeme kuralları"ndan oluşur. Hart'ın ikincil kuralları, iktidarın nasıl kullanılacağını düzenleyen ve onu sınırlayan niteliklere sahip olduğu için hukuk devleti açısından önem arz etmektedir.
Almanca konuşulan ülkelerde hukuki pozitivizmin en önemli temsilcisi Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen'dir. Hukuki pozitivizmin temel tezlerine bağlı olan Kelsen, "saf hukuk teorisi" adlı teoriyle hukuki pozitivizmin normativist kanadında yer alır. Kelsen, adalet ve ahlak gibi kavramları, hukuk biliminin konusunu teşkil etmeyen hukuk-ötesi elemanlar olarak görerek hukuku, biçimsel ve mantıki yönüyle ele alır. İradeci pozitivizmden daha sofistike bir teori geliştiren Kelsen, hukuku, varsayımsal (farazi) nitelikteki "temel norm"dan kaynaklanan normlar hiyerarşisinin oluşturduğu bir sistem olarak algılar. Bu sistemde her norm geçerliliğini, bir üst normdan alır. Bir normun kim tarafından ve nasıl çıkarılacağı bir üst normda yer aldığı için Kelsen'in normativist teorisi, norm yaratan organı sınırlamayan iradeci pozitivizmden ayrılır. Normların varsayımsal (farazi) geçerlilik kaynağı olan temel normun kendisinin geçerliliği, alttaki diğer normların geçerliliğine benzemez. Çünkü temel normun üstünde başka bir norm yer almaz. Temel norm, varsayımsal (farazi) olarak geçerli kabul edilir. Kelsen'in normlar hiyerarşisi, mantıksal bir sistemdir. Bu sistem sayesinde hukuk normları kendi aralarında tutarlı bir yapı oluşturur. Kelsen'in saf hukuk teorisine göre normların içeriğinin şu veya bu şekilde olması, hukukun geçerliliği üzerinde etkili değildir. Üstteki normlara uygun bir şekilde konulan normlar, geçerlidir.
Hukuki pozitivizmin temel düşüncelerini dört temel tez etrafında özetleyebiliriz. Bunlar, "sosyal olgu tezi", "soy ağacı tezi", "konvansiyonellik tezi" ve "ayrılabilirlik tezi"dir. Bu tezler, aynı zamanda doğal hukuk teorisine karşı geliştirilen düşüncelerden müteşekkildir. Sosyal olgu tezine göre hukuk, toplumsal bir olgudur. Yani, belirli bir toplum bağlamındaki yetkililerin karar ve uygulamalarıdır. Dolayısıyla bu tez açısından hukuk, doğal hukuk teorisinin iddia ettiği gibi doğal bir olgu değildir, yapaydır; hukuku yapan, o toplumdaki iktidarı kullanan yetkililerdir. Hukukun kaynakları toplumsaldır. Bunlar, başta, o toplumun yasa koyucuları ve mahkemeleridir. Toplumun diğer üyeleri de hukuk normlarına itaat ederek normların etkililiğine katkı sağlarlar.
Soy ağacı tezine göre bir normun, hukuk normu sayılıp sayılmaması, ilgili toplumdaki hukukun kaynaklarıyla bağının kurulup kurulamamasına bağlıdır. Eğer, bir normun soy ağacını/şeceresini, ilgili toplumdaki hukukun kaynaklarıyla ilişkilendiriyorsak söz konusu norm, o toplumda geçerli bir hukuk kuralıdır.
Konvansiyonellik tezine göre, bir toplumdaki hukuk kurallarının yapımında gözetilen geçerlilik kriterleri, o toplumun yetkilileri arasındaki konvansiyonun bir sonucudur. Yani, söz konusu kriterler, ilgili toplumun yetkililerinin kabulü ve uygulamalarına bağlı olduğu için zorunlu olarak evrensel değil, o toplumun yetkililerinin karar ve uygulamalarıyla ilgilidir.
Ayrılabililirlik tezine göre, hukuk ile ahlaki değerler arasında zorunlu ve kavramsal bir ilişki yoktur. Bu tez açısından hukuk kurallarının geçerliliği, ahlaki değerlere uygun olmalarına bağlı değildir. Hukuk kuralları ne kadar haksız ve gayri adil olurlarsa olsun sistemin geçerlilik kriterlerine göre yapılmışlarsa ilga ve iptal edilmedikçe geçerliliklerini korurlar. Hukuki pozitivistler, hukukta belirliliği/kesinliği sağlamak için hukukun geçerliliğini ahlaki değerlere değil, ilgili hukuk sisteminin geçerlilik kriterlerine bağlarlar. Ayrılabilirlik tezi, özellikle İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra, Nazi döneminin bazı kurallarının haksız ve adaletsiz olması dolayısıyla geçersiz sayılıp sayılamayacağına ilişkin tartışmalarda gündeme gelmiştir. Bu konudaki iki tartışma önemlidir. Bunlardan birisi, H. L. A. Hart ile Lon L. Fuller (ö. 1978) arasında cereyan etmiştir. Diğeri de H. L. A. Hart'ın, Gustav Radbruch'un (ö. 1949) görüşlerini eleştirmesi şeklinde tezahür etmiştir. Hart bu tartışmalarda ayrılabilirlik tezine aykırı telakki edilebilecek anlayışları eleştirmiştir.
Hart, ayrılabilirlik tezine bağlı olmasına karşın, ahlaki kriterlerin tanıma normu yoluyla hukuk sistemine sokularak hukuk kurallarının geçerlilik kriteri olarak belirlenebileceğini, bunun, hukuki pozitivizmin ilkeleriyle çelişmeyeceğini savunmuştur. Hart'ın bu anlayışı, "kapsayıcı pozitivizm" veya "yumuşak pozitivizm" olarak tanımlanır. Pozitivist gelenek içerisinde Hart'ın bu yaklaşımını kabul edenler olduğu gibi kabul etmeyenler de vardır. Örneğin Raz, hocası Hart'ın bu yaklaşımını kabul etmeyerek "dışlayıcı pozitivizm" veya "sert pozitivizm" cephesinde yer alır.
Kısaca, hukuki pozitivizmin temel ilke ve düşüncelerini aşağıdaki gibi özetleyebiliriz: Hukuk, doğal değil, toplumsal ve yapay bir olgudur; belirli bir toplumdaki yetkililer tarafından yapılan kural ve uygulamalardan müteşekkildir. Hukuk kurallarını diğer toplumsal kurallardan ayıran ölçüt, genel olarak zora dayalı yaptırıma sahip olmalarıdır. Hukuk kurallarının geçerliliği, adil ve haklı olmalarına değil, hukuk sisteminin gerekli usullerine göre yetkili kişiler tarafından çıkarılmalarına bağlıdır. Hukukta kesinlik ve belirliliğin sağlanması için ahlak ve adalet gibi değerler, hukukun tanım ve kavramının dışında tutulmuştur. Hukuk kuralları, içeriklerine göre değil, ilgili hukuk sistemine ait olup olmamaları gibi birtakım biçimsel özelliklerine göre tanımlanır.
YAZAR
Sururi Aktaş
