Ortaya çıkışları itibarıyla akla değil isteme ve rastlantılara dayalı olma, amaç bakımından insanların bir arada yaşayışlarını kolaylaştırmaya yönelme ve içerik olarak uzlaşımsal bir "olması gereken" düşüncesini haiz olma özelliğindeki, toplumsal yaşamı ve insanların davranışlarını düzenleyen kurallar ve bu kurallardan oluşan bir toplumsal norm kategorisi. Kelime anlamı olarak bakıldığında "bilmek" ve "tanımak" anlamına gelen "örf", bir "iyi"ye işaret ederken; bazen "kötü"yü de gösterebilen "adet" kelimesi, "alışık olunan", "yapılagelen" anlamını içerir. Örf, adet ve bunlara ilaveten "teamül" kavramlarının birbirleriyle ilişkilerine bakıldığında, yukarıda belirtildiği üzere örf kavramının her zaman bir "iyi"ye işaret ettiği, buna karşılık, adetin ve yanı sıra teamülün de bazen "kötü"yü gösterebildiği anlaşılır. Bundan başka, adet ve teamül davranışlar düzlemi için kullanılırken, örf, davranışların yanı sıra ifadeler (sözler) için de kullanılır. Teamül, bir yapılageliş tarzı olarak, daha ziyade uluslararası hukukta ve yüksek mahkeme kararlarında kullanılır.
Örf ve adet kurallarından bahsedebilmek için iki unsurun birlikte varlığı aranmaktadır. Bunlardan ilki, eskilik ve süreklilik anlamına gelen "maddi unsur"dur. Buna göre, bir toplumsal çevrede belirli bir davranış ya da uygulama biçiminin, uzun süreli ve kesintisiz olarak tatbiki gerekmektedir. Uzun süreden anlaşılanın ne olduğu ise belirsizdir. Yine de uzun süre derken, söz konusu davranış ve uygulamanın, öncesinde ne olduğu hatırlanamayacak kadar uzak bir geçmişten beri sürüyor olmasından bahsedilmektedir. Kesintisizlik ise onları doğuran koşullar gerçekleştiğinde, söz konusu davranış ve uygulamaların neredeyse her zaman uygulanmış olmalarına işaret etmektedir. İkinci unsur ise genel inanç anlamına gelen "psikolojik unsur"dur. Buna göre, bir toplumsal çevrede belirli bir davranış ya da uygulama biçiminin uzun süreli ve kesintisiz olarak tatbikinin yanı sıra, yani ilk unsura ek olarak, toplumun genelinde, bu şekilde davranmanın ya da uygulamada bulunmanın zorunluluğuna dair bir inancın da ortaya çıkması gerekmektedir. Bu bakımdan örf ve adet kuralları, bir "olması gereken"e işaret etmektedir.
Örf ve adet kuralları ile ilgili, bu iki unsurun varlığı aranmaktayken, hukukun yazısız bir biçimsel kaynağı olan örf ve adet hukuku açısından tartışma, bunların dışında üçüncü bir unsur olarak, "hukuki unsur" ya da "hukukilik" olarak da anılan "devlet desteği"ne ihtiyaç olup olmadığıyla ilgili yürütülmektedir. Bir görüşe göre, yukarıda yer verilen iki unsur, örf ve adet hukukunun oluşması için yeterlidir. Bu nedenle; kanunların örf ve adet kuralına özel bir yollama yapmasını, bu kuralın hukuk düzenince belirli bir müeyyideye bağlanmasını ya da mahkemeler veya idari organların kararlarında bu kurala başvurmasını ifade eden devlet desteği unsuruna gerek yoktur. Zira devlet desteği, örf ve adet kuralının bir hukuk kuralı olup olmadığını belirlememekte, onun bir hukuk kuralı olduğunu kesin bir bilgiye çevirmektedir. Bir diğer görüş ise örf ve adet kuralının bir hukuk kaynağı olabilmesini, ancak hukuk düzeni tarafından kendisine gönderme yapılıyorsa, hukuk düzenince bir müeyyideye bağlanmışsa mümkün görmektedir. Aksi takdirde söz konusu kural bir örf ve adet hukuku kuralı olarak değil, bir "alelade örf ve adet kuralı" olarak nitelendirilmektedir.
Günümüze gelindiğinde örf ve adet hukukunun öneminin azaldığına işaret edilmektedir. Örneğin tarihsel anlamda örf ve adet hukukundan, ya hükümdar emirleri olarak kanunlara ya da içtihat hukukuna geçildiği belirtilmektedir. Ancak yine de özellikle teamülün, uluslararası hukuk alanında önemini koruyan bir hukuk kaynağı olarak işlevsel olduğuna işaret edilebilir.
YAZAR
Yasemin Işıktaç
