Özel Hukuk, Ceza Hukuku ve İdare Hukuku açısından üç ayrımda ele alınabilir.
Özel hukukta kusur: Kavram olarak kusur, hukuka aykırılık bilincidir. Böylece kusur, hukuka aykırı bir davranışı işleyen kişinin belirli bir zihin veya ruh hali içerisinde bulunmasını ifade eder. Ancak davranışa (harekete), eyleme dönüşmemiş düşünce faaliyetleri hukukun düzenleme alanına girmez. Niyet (düşünce) hayata geçirilmeli ve fiile (eyleme) dönüşmelidir. Hukuk, temel olarak insanın davranışlarına hukukisonuç bağlar; yoksa duygularına değil. Fiil, hukuka aykırılık bilinci (kusur) ile gerçekleştirilmiş ise hukuka aykırı (kusurlu) fiil olarak kabul edilir. Böylece kusur, insan fiilini hukuka aykırı hale getirmiş de olur. Bu sebepledir ki kusur, aynı zamanda hukuka aykırı fiilin manevi unsuru olarak kabul edilir ve fiilden ayrı düşünülemez. Hukuk düzeninin bir hareket tarzını kınayıp ayıplaması, o hareket tarzının belirli şartlar altında kişilerden beklenen ortalama hareket tarzına uygun olmamasından kaynaklanır. Söz konusu hareket tarzından ayrılma, kusur olarak kabul edilir.
Kusur, sorumluluk hukukunun temel unsurlarındandır. Kişinin fiillerinden sorumluluğu (hukuka veya borca aykırılık), prensip itibarıyla kusurlu olmasına bağlıdır. Bu sonuç Türk Borçlar Kanunu'nda hem haksız fiil sorumluluğu hem de akdi sorumluluk bakımından geçerlidir. Ceza hukuku sorumluluğu bakımından da aynı durum söz konusudur (kusursuz ceza olmaz ilkesi).
İradedeki eksiklik kasti yahut ihmali olabilir. Özellikle vurgulamak gerekir ki Medeni Hukuk-Borçlar Hukuku'nda bu ayrım Ceza Hukuku'nda olduğu kadar önemli değildir. Medeni Hukuk'ta ihmal dahi tazminat sorumluluğu için yeterli kabul edilirken; Ceza Hukuku'nda bazı suçların (kasten adam öldürme, dolandırıcılık, hırsızlık gibi) ancak kasten işlenebileceği kabul edilir.
Kast, failin hukuka aykırı neticeyi öngörmesi ve bu neticeyi istemesidir. Burada irade, hukuka aykırı sonuca yönelmiştir. Hukuk düzeni bu tür bir iradeye dayanan davranışı, kusurlu olarak kabul eder. Bunun sebebi, failin iradesini kötüye yöneltmek suretiyle normal davranış tarzından ayrılmış olmasıdır. Kastın varlığı için hukuka aykırı sonucun istenmesi yeterlidir; ayrıca fiile uygun illiyet bağı ile bağlanabilen bütün olumsuz sonuçların, tazmini gereken bütün zararların önceden bilinmesi ve istenmesi şart değildir. Sadece TBK'da düzenlenen "ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar verme"nin söz konusu olduğu durumlarda, zararın da istenmiş olması aranır.
Kasdın mevcudiyeti araştırılırken, failin saikine ise bakılmaz. Failin güttüğü saik ahlaka aykırı olmasa dahi kast mevcut olabilir. Mesela bir kimsenin çocuklarının ihtiyacını karşılamak için hırsızlık yapması durumunda dahi kast var kabul edilir ve haksız fiil sorumluluğu doğar.
Failin, fiilini hukuka aykırı kılan olguları bilmediği durumlarda ise kasttan söz edilemez. Mesela fail, zarar verdiği şeyi kendisine ait zannetmiş veya öyle olmadığı halde meşru müdafaa yahut ıztırar hali içerisinde bulunduğunu düşünmüş ise durum böyledir. Elbette bu gibi durumlarda genellikle ihmalden söz edilecek ve bu sebeple zararı tazmin borcu yine de doğabilecektir.
Tüzel kişiler açısından kusur araştırması, yetkili organı teşkil eden kişiler bakımından yapılır. Bu kişilerin kusuru tespit edilemez ise tüzel kişinin sorumluluğu da gündeme gelmez.
Kusur, Türk Medeni Kanunu'nda fiil ehliyeti ve onunla birlikte sorumluluk (fiil) ehliyeti ile de yakından ilgilidir. Kelime anlamı itibarıyla eksiklik, noksanlık, bozukluk anlamına gelen kusur, hukuki anlamı itibarıyla iradedeki bir eksikliğe (bozukluğa) işaret eder. Böylece kusur, iradedeki olumsuzluk olarak da tanımlanabilir. Söz konusu olumsuzluk ayırt etme gücünden (temyiz kudretinden) yoksunluk derecesini bulduğu takdirde artık kusurdan söz edilemez. Temyiz kudreti bulunmayan bir kişinin kast veya ihmali vardır denilemez.
TBK'ya göre haksız fiil sorumluluğunda tazminat talebinde bulunan kimse, failin kusurunu ispat etmelidir. Kusurun aslında hareket tarzının (fiil) bir vasfı olduğu dikkate alındığında ispat yükü "hukuka aykırı fiilin ispatı"na tekabül edecektir. Akde aykırılıkta ise davacının, borca aykırı hareket eden davalının kusurunu ispat etmesine lüzum yoktur; gereği davalı kusurlu olmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Genellikle fiilin işlenme tarzından kusurun mevcudiyeti hakkında fiili bir karine çıkabilir.
Normal olarak bir kişinin bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması gerekir. Kusuru olmayan kişinin sorumluluğu da yoktur. Bu tür sorumluluğa "kusur sorumluluğu" denmektedir. Ancak bazı istisnai hallerde, bir kişinin kusuru olmasa bile ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulabilmesi mümkündür. Bu tür sorumluluğa ise "kusursuz sorumluluk" adı verilmektedir. Özellikle vurgulamak gerekir ki esas olan kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk hali, ancak kanun ile oluşturulabilir. Hatta kusursuz sorumluluğa ilişkin kanun hükümlerinin uygulama alanının kıyasen genişletilmesi dahi mümkün değildir.
Ceza hukukunda kusur: Suç, hukuka aykırı bir fiildir ve dolayısıyla bir haksızlıktır. Bu haksızlığa bağlı olarak kişinin ceza hukuku bakımından sorumluluğu için mutlaka kusurlu olması gerekir (kusursuz ceza olmaz ilkesi). Kusurluluk ayrıca, işlenen suçtan dolayı ceza miktarının belirlenmesindeki ölçütlerden birini oluşturmaktadır.
Kusurluluk, işlediği haksız fiil, haksızlık, suç dolayısıyla fail hakkındaki bir değerlendirmeyi ifade etmektedir. Somut bir haksız fiille, haksızlıkla, suçla ilişkilendirilmeksizin, kişinin kusurluluğundan söz edilemez.
Kusurluluk, gerçekleştirdiği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olan ve hukuka uygun davranma imkan ve iktidarına sahip bulunan kişinin buna rağmen hukukun icaplarına aykırı davranma yönünde tercihte bulunması dolayısıyla kınanması, muaheze edilmesi gereğini ifade etmektedir.
Kişinin, işlediği hukuka aykırı fiil, haksızlık ve suç dolayısıyla kusurlu addedilebilmesi için bu fiilin tasvip edilmez bir fiil olduğunun, bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olması aranır (haksızlık bilinci). Tersi bir ifadeyle, işlediği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olmayan kişi, haksızlık hatasına düşmüş bulunmaktadır. Bu hatanın kaçınılamaz olması halinde, işlediği fiil dolayısıyla failin kusurundan söz edilemez. Bu itibarla, işlenen fiilin, gerçekleştirilen haksızlığın kanunda suç olarak tanımlanmış olduğunun fail tarafından bilinip bilinmemesinin ceza hukuku sorumluluğu bakımından bir önemi bulunmamaktadır: "Kanunu bilmemek, mazeret sayılmaz."
Bu çerçevede önemle belirtmek gerekir ki kast ve taksir, salt kusurluluk şekilleri değildir. Kişinin kusurlu addedilebilmesi için, kasıtlı veya en azından taksirli bir fiilinin olması gerekir. Kasıtlı veya taksirli fiilin varlığı kusurluluk değerlendirmesi için bir şart ise de kişinin bir fiil nedeniyle kusurlu olduğunun kabulü için yeterli değildir. Başka bir ifadeyle, kişi kasten hareket etmiş olmakla birlikte gerçekleştirdiği fiil bakımından kusurlu addedilmemiş olabilir. Zorunluluk halinde gerçekleştirilen fiil, buna örnek oluşturur.
İşlediği fiil dolayısıyla kişinin kusurunu etkileyen çeşitli sebepler bulunmaktadır. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, zorunluluk hali, maruz kalınan haksız fiilin oluşturduğu öfkenin etkisinde olmak, kusurluluğu etkileyen sebeplere örnek olarak gösterilebilir.
Yaş küçüklüğü, kişinin işlediği fiilin hukuki anlam muhtevasını anlama bakımından yeterli olgunluğa ulaşmamanın bir ölçütünü oluşturur. Keza, özellikle ergenlik döneminde kişinin gerçekleştirdiği belirli davranışlar bakımından hukukun icaplarına uygun davranma yönündeki irade yeteneği yeterince gelişmemiştir. Bu durumun kişinin kusur yeteneğini normatif olarak etkilediği kabul edilmektedir.
Keza psikiyatrik bozukluklar da kişinin işlediği fiil bakımından haksızlık içeriğini algılama ve davranışlarının hukukun icaplarına göre yönlendirme yeteneğini etkilemektedir.
Zorunluluk halinde veya maruz kaldığı haksız fiilin oluşturduğu öfkenin etkisiyle suç işleyen kişinin kusur yeteneğinin zayıfladığı kabul edilmektedir.
İdare hukukunda kusur (hizmet kusuru): İdarenin (Devletin) kamu tüzel kişilerinden teşekkül etmesi ve hukuki ilişkilerde kamu hukuku kurallarının uygulanması sebebiyle idarenin (Devletin) sorumluluğunu gerektiren "kusur" özel hukuk ve ceza hukukundaki kusura oranla orijinal bir karakter taşır.
İdare hukuku ilkelerine göre bir olayda idarenin kusurunun varlığından söz edilebilmesi için idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinde, "kuruluş", "işleyiş" ya da "personel" açısından gereken emir ve talimatların verilmemesi, denetimin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması gibi nedenlerle bir "aksaklık", "bozukluk", "düzensizlik", "eksiklik" veya "sakatlık" meydana gelmiş ve sebep olduğu ileri sürülen zararın da bundan kaynaklanmış olması gerekmektedir.
İdari faaliyet sonucu oluşan ve idarenin sorumluluğuna yol açan "kusur", aslında idari faaliyeti ifa eden kamu görevlilerinin işledikleri kusurlardır. Fakat bu kusuru işleyen kamu görevlisinin belirlenmesi çoğu zaman mümkün ve/veya gerekli değildir. Bu nedenle idarenin kusurunu ifade etmek amacıyla idari yargı kararları ile geliştirilen bir kavram olarak "hizmet kusuru" kavramı kullanılır. Yargısal içtihatta, "hizmet kusuru sayılan haller" ise hizmetin kötü işlemesi (hizmetin iyi işlememesi), hizmetin geç işlemesi (hizmetin yavaş işlemesi) ve hizmetin hiç işlememesi (hizmetin yetersiz işlemesi) şeklindeki tasnif edilmiştir.
Hizmet kusuru "kişilik dışı", hizmeti yerine getiren kamu görevlisine atıf ve izafe edilemeyen ya da edilmesi gerekmeyen, tamamen kamu hizmetinin kuruluşunda; düzenlenmesinde işleyişinde ve teşkilatlanmasında karşımıza çıkan, bizzat idareye ait somut, "anonim" ve "objektif" bir kusurdur. Bu sebeple, tamamen idare hukukuna has ve "özerk" bir kusurdur. Hizmet kusuru sebebiyle idarenin sorumluluğu, idare (Devlet) için "doğrudan doğruya" ve "asli" (asaleten) bir sorumluluktur.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin (kamu personelinin) görevinden, yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından "tam ve mutlak surette" ayrılmış olan eylemlerin sonucu ortaya çıkan kusurlar, görevli olduğu kamu görevi ile herhangi bir ilgisi olmayan, "herhangi bir kimse" olarak yaptığı kusurlu davranışlardır. Buna karşılık kamu görevlisinin, yetkilerini kullanırken, resmi sıfatı ile kamu hizmetinin ifasında, hizmet araç gereçleri ile yani genel olarak gerek teşkilat gerekse faaliyet olarak hizmetle ilgili olarak ortaya çıkan kusur ise idare hukukuna özgü "kişisel kusur" (bazı yargı kararlarında belirtildiği şekli ile "görev kusuru")'dur. Devlet Memurları Kanunu ve Anayasa çerçevesinde düzenlenen kamu görevlilerinin kamu hizmetinin ifası sırasında gerçekleştirdikleri kişisel kusurları dahi hizmet kusuru çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu sebeple idarenin, kamu görevlilerinin kişisel kusurları nedeniyle sorumluluğu "üstlenilen", "dolaylı", "ikincil" bir sorumluluk olmayıp; birincil, doğrudan ve aslen sorumluluktur. Hizmet kusuru içinde kişiselleştirilebilen, oranı tespit edilebilen kamu görevlisinin kişisel kusuru ise idarenin, kişisel kusurun oranı nispetinde kamu görevlisine rücu etmesi bakımından önemlidir.
YAZAR
Halil Akkanat
