Kelime anlamı "eşitlik", "denklik", "bir fiile aynı şekilde karşılık verme" olan kısas, bir ceza hukuku terimi olarak kasten öldürme, yaralama ve sakat bırakma durumunda suç teşkil eden fiile denk bir ceza verilmesini ifade eder. Kısas cezası "cana can, göze göz, dişe diş" şeklinde formüle edilmiştir.
Kapsamı ve infaz şekli toplumlara göre farklılık göstermekle beraber hayata ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen kasıtlı suçların kısasla cezalandırılmasının, günümüze intikal etmiş en eski hukuk metinlerine sahip toplum ve medeniyetlere kadar uzanan bir geçmişi vardır. Haksız yere adam öldürmenin büyük bir suç ve günah olduğu ilahi dinlerin ortak temalarından biridir. Cahiliye devri Arap toplumunda da kısas cezasının yaygın olduğu bilinmektedir.
İnsanlık tarihinde kısasın öç alma refleksinden, cezalandırma usulünün bilimsel örgütlenmesine geçiş sürecinin bir sonucu olduğu söylenebilir. Antik dönemde insan hayatına ve beden bütünlüğüne yönelik ihlaller, cezalandırma yetkisine sahip bir otoritenin bulunmaması nedeniyle intikam duygusunun sevk ettiği şekilde cezalandırılmıştır. Kolektif sorumluluk bilinci de bir silsile halinde devam eden kan davalarına neden olmuştur. Zorunlu kısas uygulaması bu kaosa getirilen bir çözüm niteliğinde olup hemen her toplum ve dinde kabul görmüştür. 20. yüzyılın ortalarından itibaren ise Batı Avrupa ülkelerinin genelinde kısas yoluyla verilen ölüm cezası yasal olarak kaldırılmıştır.
İslam ceza hukukunda kısasla ilgili hükümlerin kaynağını Kur'an ve Sünnet oluşturmaktadır. Kısas, İslam hukukunda cezaların had, kısas ve ta'zir şeklindeki üçlü ayrımı çerçevesinde Allah (kamu) hakkı bulunmakla birlikte şahsi hakkın ağır olarak ihlal edildiği kasıtlı adam öldürme ve müessir fiil suçlarına öngörülen yaptırımlar kapsamında yer alır. Bu suçların her iki şekli de ilke olarak Kur'an'da yer almaktadır. Suç ile ihlal edilen hak açısından ise kısas karma nitelikli haklar kategorisinde ele alınmış; kul hakkı itibarıyla mağdurun kendisine veya yakınına kısası talep ya da af hakkı tanınmış; devletin kısası affetme yetkisinin bulunmadığı, cezanın tevbe ile düşmeyeceği kabul edilmiştir. Allah hakkı açısından cezaların sadece devlet başkanı ya da onun temsilcisi tarafından karar verildikten sonra infaz edilmesi, mağdurun velisinin de kısası yetkili merciin huzurunda infaz etmesi gerekli görülmüştür.
Kısası gerektiren suçun oluşumu için fiilin kasten işlenmiş olması ve mağdurun canının hukuken koruma altında olması; kısasın uygulanabilmesi için de suç failinin akıl sağlığının yerinde ve ergenlik çağına erişmiş olması gerekir. Kasten alt soyunu öldüren veya müessir fiilde bulunan üst soyun kısasla cezalandırılması mezhepler arasında tartışmalıdır. Suçun ikrah (zorlama) altında işlenmesi durumunda Ebû Hanife'ye göre zorlayana kısas, zorlanana başka bir ceza verilir; diğer üç mezhebe göre ise her ikisine de kısas cezası verilir.
Suçun ispatında bir şüphe bulunması, maktulün yakınlarının suç failini affetmesi veya karşılıklı anlaşma (sulh) ile kısas cezası düşer. Af, hayatta ise suçun mağduruna, değilse onun mirasçılarına ait bir hak olup diyet (maddi tazminat) karşılığında veya karşılıksız yapılabilir. Bu çerçevede İslam'ın bir denge unsuru olarak geldiğine de işaret edilmiştir. Nitekim Tevrat'ta kısas mutlak bir ilke olarak konulmuş, suçun, kasıtlı olması halinde diyet ödenmesi kabul edilmemiştir (Sayılar 35/30). Hristiyanlıkta ise suçlunun affı gerekli görülmüştür (Matta 5/17, 38-40). İslam öncesi Arap toplumunda kanın yine kan akıtılarak temizleneceği inancının gereği olarak diyet bir acizlik olarak kabul edilmiştir. İslam'da ise kısas, af veya diyet seçeneklerinden birini tercih hakkı tanınarak kolaylık sağlanmış, hatta af teşvik edilmiştir.
İslam, kısas sistemine kanuni, genel ve adil bir boyut kazandırmış; onun haksız ve keyfi kullanımının önüne geçmiştir. Bu bağlamda insanların hayatlarının ve bedenlerinin eşdeğerde olması anlamını içeren kısas, işlediği suçun aynısı ile cezalandırılacağı düşüncesi ile suç işleme eğiliminde olanları caydırma amacına yönelik bir özellik taşımaktadır. Kısas cezasının üzerinde ittifak edilen temel gayesi ise dinin beş ana ilkesinden "canın muhafaza" edilmesidir. "Kısasta hayat vardır" ilkesi de (Bakara 2/179) suç işlemekten vazgeçen kişinin hem kendisinin hem de öldürmeye niyetlendiği kişinin hayatını koruması anlamını içermektedir. Bu bakımdan kısas hükmi anlamda hayat niteliği taşımakta, insan öldürmenin haram kılınması ve bu cezanın öngörülmesi suretiyle hayatın devamı sağlanmaktadır.
Haksız yere ve kasten adam öldürme ve yaralamalar kısasla cezalandırılarak hem insan hayatına ve vücut bütünlüğüne yönelik haksız tecavüzler önlenmiş, hem de suçlu işlediği suça denk bir ceza görerek adalet sağlanmış olur. Kısasla ilgili hükümlerin oluşturduğu genel çerçeve ile kolektif öç ve kolektif cezai sorumluluk anlayışından beslenen kan davalarının İslami ölçülere tamamen aykırı olduğu da vurgulanmıştır.
YAZAR
Münteha Maşalı
