Yürürlükteki hukuktan, yani pozitif hukuktan farklı ve ondan üstün, olması gereken hukuktur. Burada olması gerekenin anlamı, doğal hukukun ideal bir karakter taşıması, herhangi bir uyuşmazlığı pozitif hukuka göre daha adil olarak çözebileceği inancı ya da kabulüdür. Örneğin bir öğrencinin tek bir sınavda kopya girişiminden yakalanması sonucu o dönemdeki tüm sınavlarını geçersiz sayan bir yönetmelik maddesine göre yalnızca yakalandığı sınavını "0" olarak değerlendiren bir düzenleme daha adil kabul edilirse doğal hukukun bu ikincisi olduğundan söz etmek mümkündür. Burada konunun özü: Öngörülen daha adil düzenleme yasalaştırılsa dahi bu yeni pozitif hukuk karşısında yine daha adil bir çözüm düşünülme olasılığı bulunduğundan doğal hukukun daima olması gereken olarak kalacağı ve ideal karakterini koruyacağıdır. Burada hukuk doğada, insan doğasında saklı ve verili bir şeydir. İnsan tasarımının ürünü değildir. Doğal hukuku diğer hukuk anlayışlarından ayıran temel farklardan biri pozitif hukuku insan iradesinin ve tasarımının ürünü olmayan doğal hukukun denetimine tabi kılarak tarihte pek çok kez görüldüğü gibi siyasi iktidarın hatta çoğunluğun keyfi isteklerinin 'hukuk' adı altında dayatılmasının önüne geçme olanağı sunmasıdır.
Doğal hukuk tarihi simgesel bir nokta olarak yaklaşık 2500 yıl önceki bir metinle, Sofokles'in (ö. MÖ 406) Thebai Üçlemesi'nden biri olan Antigone ile başlatılır. Bu tragedyanın kadın kahramanı, bir kağıdın üstünde yazılı olan ve değişen hukuk kurallarını değil, yaratıcı tarafından insan doğasına yerleştirilen ve değişmeyen doğal hukuk kurallarını uygulayacağını ileri sürer. Bu doğrultuda kralın emrine karşı gelerek erkek kardeşini gömer çünkü Antigone, eğer kardeşi dini gereklilikler yerine getirilerek gömülmezse ruhunun sonsuza kadar ıstırap çekeceğine inanmaktadır ve bu duruma yani kardeşinin sonsuz bir cezaya çarptırılmasına gönlü elvermemektedir. Sevdiği kişilerin acı çekmesine katlanamamak insan doğasının bir gereğidir ve insanı yaratan, onu böyle bir doğaya sahip olarak yarattığı (Doğu terminolojisi ile insanın fıtratı böyle olduğu) için de 'doğal hukuk' budur. Bu ideal ve doğal hukukun nerede bulunabileceği sorusuna verilen cevaplar uzun tarihsel süreçte oldukça geniş bir spektruma dağılmış durumdadır: Hukukun doğada bulunabileceği, dar anlamda insan doğasından çıkarılabileceği, yaratanın ezelden belirlediği ilkelerde saklı olduğu, yine yaratanın belirlediği evrenin değişmez yasalarının insan aklı tarafından kavranabilen kısmından oluştuğu, tıpkı matematik ilkeler ya da geometrik şekiller gibi insan aklının soyut, değişmez ve dolayısıyla tarihsel değil evrensel olan ilkelerinde bulunduğu, insan deneyiminin ürünü olarak hukuk sistemlerinde bulunan ortak somut hukuki kurumlardan oluştuğu, insan haklarında somutlaşan etik bir muhtevanın ürünü olduğu ve son olarak da hukuk sistemlerini saygın kılan hatta onların hukuk adına layık olmasını temin eden usuli ya da kurumsal ilkelerden oluştuğu ileri sürülmüştür. Doğal hukukun bu çok farklı içeriklerinin ve tanımlarının yanında ağırlıklı olarak süreklilik arz eden tek nokta, hukukun daima etik ile ilişkili olması, etik ile bağlantısını hiçbir zaman koparmaması ve etik ilkelere aykırı hukuk kurallarının resmi prosedürlere uygun ya da onları destekleyen büyük bir yaptırım gücü olsa da eksik olacağı iddiasıdır (Üst Üste Gelme Tezi). Bunun en radikal ifadesi doğal hukuka yani iyiyi gerçekleştirme ve kötülükten kaçınma ilkesini emreden doğal hukuka aykırı yasal düzenlemelerin hukuku saptırma olduğunu belirten Aquinas'a (ö 1274) atfedilen ve Alman Anayasa Mahkemesi Binası'nın bahçesinin zeminine yazılan Latince "Lex iniusta non est lex" (Adaletsiz hukuk hukuk değildir ya da adaletsiz yasa yasa değildir) ifadesidir.
Doğal hukukun, (1) hukuku verili kabul etmesi yani insan dışı bir kaynaktan elde edilebileceğini öngörmesi ile (2) hukuku faklı düzeylerde etik ile birlikte ele alma yaklaşımı özellikle Aydınlanma düşüncesi kaynaklı bilimsel kaygılarla yola çıkan hukuk anlayışları tarafından ciddi ve kapsamlı eleştiriye tabi tutulmuştur. İlk nokta David Hume'un (ö. 1776) "Olan-Olması Gereken sorunu" olarak adlandırılan eleştirisi ya da olan ile olması gereken arasında mantıksal akıl yürütürken ortaya çıkan boşluğun atlanmasıdır. Bu nedenle Hume, doğal hukukun mantıksal akıl yürütme hatasının bir sonucu olduğunu, 'olan' bir durumdan 'olması gereken' bir sonuç çıkarıldığını yani olgudan etik bir ödeve varıldığını ileri sürmüştür. Bu, felsefenin bölümlerinden ontoloji ile aksiyolojinin, olgu alanı ile normatif alanın yani değerin birbirine karıştırılmasıdır. Örneğin aşık olanların insan doğası gereği acı çekmesi gerçeğinden hareketle, sizin bir kişiye aşık olmanız dolayısıyla acı çekmenizden o kişinin size karşılık vermesi gerektiğine ilişkin etik bir ödev çıkarılamaz. Belki sizi rencide etmeden, daha az üzecek biçimde reddetmesi (eğer böyle bir şey mümkünse) sonucu çıkarılabilir. Doğal hukuk eleştirisinde Bentham'ın (ö. 1832) bir motto haline gelmiş olan "Yüceltilmiş saçmalık ya da Sütunlar üzerindeki anlamsızlık" yaftası da önemlidir. Ona göre doğal hukuk, siyasi ya da ideolojik olarak kullanıma uygun yani meşrulaştırma aracından başka bir şey değildir. İkinci nokta, Hukuk - Etik ilişkisi konusunda ise Austin'in (ö. 1859) Analitik ve Normatif Hukukbilimi ayrımı ile Hart'ın pozitivizmin temel ilkeleri saptaması önemlidir. Bu temel eleştiriye göre Doğal hukuk, hukuka etik alanını karıştırarak ya da yaklaştırarak Üst Üste Gelme Tezini kabul eder. Bu ise hukuki pozitivizme göre sübjektiviteye kapı açacak olan etik kaygıları uygulayıcının zihninde belirginleştirir. Oysaki hukuki pozitivizm, hukuka özgü, onu hukuk yapan temel noktaları nesnelliği, objektiviteyi yani hukukun yalnızca resmi prosedürlere göre yürürlüğe konulmuş ve ilan edilmiş yasal düzenlemelerin olaylara uygulanması yoluyla hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, belirlilik vb. yaşamsal ilkeleri ayakta tutabileceğini ve keyfilikten, etik alanının göreliliğinden kaçınabileceğini özel bir iddia ile yani Ayrılabilirlik Teziyle ileri sürer.
Nasıl ki hukuk - ahlak bağlantısı doğal hukuku simgeliyorsa bu anlamda hukuk ile ahlak ayrılığı da hukuki pozitivizmin temel tezidir. Hukukun özü ancak bu ilkelerin yani hukuk devletinin, belirliliğin, nesnelliğin vb. ilkelerin ayakta tutulmasıyla korunabilir. Aslında doğal hukuk da kuşkusuz bu ilkelerin korunmasına önem vermektedir. Hatta günümüz doğal hukuk anlayışlarının en yaygın benimsenenlerinden biri olan Fuller'ın (ö. 1978) hukukun içsel ahlakı anlayışı ancak saydığı sekiz ilkeyi (genellik, geriye yürümezlik vb.) ayakta tutan bir kurallar sisteminin hukuk adına layık olduğunu ifade etmektedir.
Doğal hukukun temelleri ve ona yöneltilen eleştiriler üzerinde durulduğunda ne olduğunun daha iyi ortaya çıkacağı kuşkusuzdur. Doğal hukuk, hukuku insan iradesine indirgemez. İnsan doğasının pozitif hukuku sınırladığını kabul eder. Doğal hukuk örneğin Firavun ilk doğan erkek çocukların öldürülmesini emrettiğinde böyle bir emrin insan doğasına aykırı olduğunu ve bu emir ne ölçüde prosedürel olarak uygun verilmiş olursa olsun 'hukuk kuralı' olmadığını kabul eder. Bu durum olan-olması gereken problemini çağrıştırır ancak bu kez farklı bir örnek üzerine düşünülürse, küçük bir kedi ya da köpek yavrusu sahibi tarafından çatıya kilitlenmiştir ancak kişi kaza geçirmiş ve uzun süre hastanede kalacaktır. Kilit kırılarak ihtiyaçları karşılanmazsa bu yavru açlık ve susuzluktan ölecektir. Bu yavrunun ihtiyaçlarını durumu bile bile karşılamamak doğru mudur? Durumu bilen ancak parmağını dahi kıpırdatmayan kişilerin etik bir görevi olmadığı çünkü olandan olması gerekenin çıkarılamadığı söylenebilir mi? Bu yavru bir ilacın etkisinde olsa ve hiçbir acı duymadan öleceği kabul edilse yardım etme ödevi ortadan kalkar mı? Doğal hukuk bu anlamda insan doğasının sınırlılığı nedeniyle hukukun hiçbir zaman tümüyle nesnel olamayacağını ancak evrensel etik ilkelerle birlikte ele alındığında, hukukun özünü oluşturan özgürlük ve eşitlik gibi temel ilkelerin ayakta tutulabileceğini, böylelikle de "insanca bir yaşam" sürülebileceğini kabul eder.
YAZAR
Ahmet Ulvi Türkbağ
KAYNAK
