Ergenekon için de Radbruch gerekir
Türkiye, son dönem tarihinde karşılaşamayacağı ender yargı olaylarına tanıklık etti.
Ergenekon, Balyoz, Şike gibi birçok başlıkta anılan bu süreçlerden birine daha dün Yargıtay noktayı koydu.
Yeniden yargılama isterken, eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ’un da “Yüce Divan’da yargılanması gerektiğine” hükmetti.
Böylece devlet gücünü ele geçiren bir grubun, yargı mekanizmasını hukuksuz kullandığını Yargıtay da kabul etti.
Bunlar olumlu gelişmeler.
Ancak unutulmamalı ki devlet gücünü bir dönem ele geçirip kullanmış olanlar, sadece Ergenekon veya Balyoz gibi davalardan yargılananları mağdur bırakmadı.
Yargı ile birlikte devletin polis, bürokrat gücünü elinde tuttuğu dönemde başkalarını da mağdur etti.
Dolayısıyla ötekiler için de bir hukuk yolunun üretilmesi gerekiyor.
Ayrıca kimse çıkıp “Kamunun verdiği yetkiyle o dönem geçerli olan yasaları uyguladım” deme hakkına da sahip değil.
Uluslararası hukuk da Almanya örneğinden yola çıkarak böyle bir gerekçeye fırsat tanımıyor.
TAHAMMÜL EDİLEMEZLİK
Sözünü ettiğim, Nazi dönemindeki uygulamalar sonrası Alman Federal Mahkemesi’nin ceza hukuku felsefecisi Gustav Radbruch’ün üretmesi nedeniyle adını verdiği “Tahammül Edilemezlik” diye de bilinen şu formül:
“Kanunun adalete aykırılığı o denli kabul edilemez olmalıdır ki kanun artık hukuk olamayacak kadar adaletten uzaklaşmış sayılmalıdır...”
Bunun uygulandığı en bilinen örnek, Nazi Almanya’sı döneminde bir askerin, evinde sevgilisiyle yakaladığı eşi tarafından, “Hitler’e ve Nazilere hakaret ediyor” iftirasıyla yargılandığı dava...
Asker idam cezasına çarptırılır; hapis yatar, ancak cezası infaz edilmez, cepheye sürülür.
Nazi rejimi sonrası, haksız yere ihbar ederek hapiste kalmasını sağladığı gerekçesiyle eşi hakkında suç duyurusunda bulunur.
Kadın savunmasında, “kocasını ihbar etmesinin 1934 ve 1938 tarihli iki kanuna göre meşru olduğunu, dolayısıyla hakkını kullandığını” ileri sürer.
İstinaf mahkemesi ise Radbruch formülüne başvurarak, “Nazi dönemi ihbar yasalarını adalet ve vicdana aykırı bularak dikkate alınamaz” bulup kadını mahkûm eder.
Oysa kanunların geçerli olduğu kabul edilseydi, kadının ihbarı hukuka uygun bulunacak ve 1871 tarihli kanuna göre mahkûm edilemeyecekti.
Benzer bir karar da sınır muhafızlarının ateş açtığı kişilerin davasında yaşanır, mahkemeler, Radbruch’ün formülüne dayandırarak mahkûmiyet verir:
“Fiilin gerçekleştiği zamanda benimsenmiş olan haklı neden, adaletin ve insanlığın temel ilkelerine açık ve ağır bir aykırılık taşıyorsa, daha üst normu ihlal ettiğinden dikkate alınamaz...”
BAŞBAKAN’IN İZNİ LAZIM
Yargıtay’ın dünkü kararındaki bir başka önemli karar ise eski Genelkurmay Başkanı Başbuğ’un Yüce Divan’da yargılanması gereği.
Başbuğ’un yargılanabilmesi için Başbakan’ın izni, Cumhurbaşkanı’nın da izne itirazının olmaması gerekiyor.
Eğer izin verilirse, daha önce Yargıtay 6. Hukuk Dairesi Başkanı Hasan Erdoğan davasındaki durum ortaya çıkar.
Eski İTO Başkanı Murat Yalçıntaş’ın da aralarında bulunduğu rüşvet davasında 15 sanık da Erdoğan ile Yüce Divan’da yargılanmıştı.
Benzer bir durum Anayasa Mahkemesi’ni ne hale getirir, bilinmez.
Belki de Radbruch benzeri formülün çıkmasına vesile olur.
ARSLAN’A DA TAHLİYE
Ergenekon davasında bir başka ilginç gelişme de Danıştay cinayetinin faili Alparslan Arslan için geçerli olacak.
Ergenekon davasıyla bütünleştirilen dosyası nedeniyle 21 Mayıs 2006’da hapse giren Arslan hakkında İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi, 5 yıldan fazla tutuklu kaldığı için tahliyesine karar vermişti.
Yargıtay’ın dünkü kararıyla Arslan’ın Danıştay davasından tutuklu yargılanma olanağı da tamamen kalktı.
Arslan’ın avukatı Oğuz Kayıran da yakın geçmişteki açıklamasında müvekkilinin cezaevinde ve mahkemelerde sergilediği tutumu nedeniyle 12 yıl kesinleşmiş hükmünün bulunduğunu belirterek, “bunların fazladan yattığı yaklaşık 9 yıla sayılmasını” istemiyle Yargıtay’a başvurmuştu. Yargıtay son kararıyla bu durumu da dikkate alırsa Arslan’ın bu yılın mayıs ayıyla birlikte içeride kalacağı süre 10 yılı aşacağından Danıştay davasından tutukluluğu söz konusu olmayacak ve serbest kalacak.
