Hukuk, Arapça "Hakk" (hak) kelimesinin çoğuludur ancak her kullanışında bu anlamı taşımaz. "Hakk" teriminin Arapça ve Türkçe bir anlamı da "Doğru, gerçek, gerçeğe uygun"dur. "Hakk"ın hukuk dilinde en fazla kullanılan anlamı, "Hukuk düzeninin koruduğu menfaat"tir. Alman Hukuku'nda da hakkı karşılayan "Recht" kelimesinin bu anlamda "hakkaniyet" anlamında kullanıldığı görülür. Arapçada ve Türkçede "Hak" aynı zamanda Allah'ın adlarından biridir. Bu kullanışa Almancada rastlanmaz. Hukuk terimi, Batılılaşma Dönemi'nden önce sadece kişilerin hukuken korunan menfaatleri anlamında kullanılırdı. İnsanların birbiriyle ve devletle ilişkisini düzenleyen kurallar bütününe "Fıkh" denirdi. Bu terim Roma Hukuku'ndaki "Iurisprudentia" teriminin karşılığı olarak doğmuştur ve somut olayda uygulanması gereken kuralları belirleyebilme bilgi ve becerisi anlamındadır. İnanç ilkelerini konu alan bilgi dalına "Usul-i Din", "İ'tikad", "Kelam" gibi adlar verilirken "Fıkh" inanç kurallarını değil, davranış kurallarını konu alan bilim dalıydı. Sadece bugün kullandığımız dar anlamıyla davranış kurallarının değil, ibadet kurallarının belirtilmesi görevi de vardı. Bu sebeple Batılılaşma Dönemi'nde, Fransa'dan iktibas edilmiş Kanun ve ders adlarında kullanılma ihtiyacıyla doğmuş olan "Hukuk" t erimi karşısında, "Fıkh" kelimesinin sadece İslam Hukuku anlamında kullanılması zorunlu oldu. Roma Hukuku temelli Kıta Avrupası terimbiliminde, Fransız (Latin) ve Alman (Germen) Hukuklarında, Roma Hukuku'ndaki "Ius" teriminin kullanış biçimine uyularak ve Fransızcada karşılığı olan "droit", Almancada karşılığı olan "Recht", bireylerin hukuken korunmuş menfaatleri yanında, Türkçede bugün kullandığımız anlamda hukuku da ifade ediyordu. Roma Hukuku'ndan Kıta Avrupası ölçüsünde etkilenmemiş olan İngiliz Hukuku'nda bu dil geleneği yoktur. "Right" hakkın, "law" da "hukuk"un karşılığıdır. Tanzimat Dönemi'nde muhtemelen Batı Hukuku'na ilişkin ders adlarına bir karşılık aranırken hak kelimesinin Hukuk için de kullanılmasının geleneği olmadığından hukuk kelimesi hakkın çoğulu olmaktan öte, objektif bir anlam kazandı. Fransızcada hak ve hukuk için aynı "droit" kelimesi kullanılırken belirsizliği giderme amacıyla "hak" karşılığı olarak "droit subjectif", "hukuk" karşılığı olarak da "droit objectif" denmektedir. Bizde bu kullanışa gerek olmadığı halde, "hak" teriminin karşılığı olarak "subjektif hak" denmesine 20. yüzyıl ortalarına kadar rastlanmıştır.
Hukuk teriminin ifade ettiği davranış kuralları bilgisi, dar anlamda bir "bilim" değildir. Dar anlamda bilim, irade özgürlüğü olan bireylere hitap eden davranış kuralları bilgisi değil, şartlar ve sonuçlar arasındaki determinist ilişkiyi inceleyen bilgi dalları için kullanılır. Bir de bu bilgi dallarına dayanarak bireylerin daha iyi yaşaması için ne yapılması gerektiğini araştıran "teknik bilgi"ler vardır. Tıp da hukuk gibi bir "teknik bilgi" dalıdır. Ancak; hukuk tekniğinin sistemli olarak incelenmesi de geniş anlamıyla "bilim" kavramına girer. Hukuk sosyolojisi doğa bilimleri alanına girmese bile toplumbilimin determinist kanunlarını araştıran bir bilgi dalı olarak pozitif bilimler arasında yer alır. Ancak pozitif bilimalanındaki kanunlar, determinist ilişkinin şartlarının oluşması ve sonucun doğması arasında uzun bir süre geçmediği için laboratuvar çalışmalarına konu olabilir. Bu çalışmalarda başka kanunların devreye girmesini önlemek için gerekli soyutlamayı sağlamak kolaydır. Oysa toplumbilim alanında laboratuvar çalışması mümkün olmadığı gibi toplum içindeki bireylerin seçim özgürlüğü devreye girdiği için soyutlama da mümkün olmamakta, anketlere başvurma da laboratuvar çalışmalarının yerini tutmamaktadır. Toplumbilim kanunlarının derhal sonuç doğurmaması dolayısıyla toplumbilimin başlıca laboratuvarı tarih ve hukuk toplumbilimi alanında "hukuk tarihi" olmaktadır. Ama tarih laboratuvarının kayıtları her zaman güvenli değildir. Güç sahipleri; tarihçileri, resmi tarih yazmaya zorlarlar. Yine de hukuk toplumbilimini "teknik" olarak değil, dar anlamda "bilim" olarak görmek gerekir.
Hukukun, kişilerin daha güvenli ve huzurlu yaşaması için bir teknik olduğunu belirttikten sonra bu tekniğin özel anlamını da belirtmek gerekir. Romalı hukukçu Ulpianus Bu konu hakkında şöyle der: "Hukuk; Hayr'ın ve Hakk'ın san'atıdır (İus est Ars boni et qequii). Ancak Hayr'ın ve Hakk'ın kaynağı nedir?" Bu soru da hukuk felsefesi açısından düşünmeyi gerektirir. Hukuk felsefesi, genel felsefenin özel bir alanıdır. Felsefenin üç boyutunun birbiriyle tutarlı olması gerekir: varlıkbilim (ontoloji), doğru bilginin kaynağı (epistemoloji) ve davranış felsefesi (Etique). Hukuk felsefesi; varlıkbilim ve bilginin kaynağı kuramıyla tutarlı olmak şartıyla davranış felsefesi alanına girer. Bu alanda şu soruyla karşılaşılır: Hukukun temel ilkelerinin kaynağı tabiat ve tabiatın yaratıcısı mıdır? Bu görüşte olanlara "tabii hukukçular" denir. İlahi tabii hukuk görüşü; varlığını kabul ettiği temel ilkeleri "Vahy"e dayandırır. Bu temel ilkeler üç ana ilke ve bu üç temel ilkenin alt ilkeleridir: a) Aristoteles'in "denkleştirici adalet" dediği adalet ilkesi. Buna eşitlik adaleti ilkesi de denebilir. Sosyal adalet ilkesi de bunun alt ilkesidir. Yine bir diğer alt ilke de "insan onuruna aykırı cezaların kabul edilmezliği" ilkesidir. İnsan onuruna dayanan insan hakları konusu da bu ilkeye dayanır. b) Aristoteles'in "dağıtım adaleti" dediği ilkedir. Eşitlik adaleti, insan onuru açısından herkesi eşit kılarken burada, hareket halindeki insanların ilişkisinde herkese hak ettiğini verme adaleti söz konusudur. Buna "hakkaniyet adaleti" de denebilir. Somut olay adaleti, cezalandırma adaleti, kamu görevlerinin dağıtımı adaleti alt ilkeleri de hakkaniyet adaleti ilkesine dayanır. c) Kimseye zarar vermemek için özen gösterme ve hakkını kötüye kullanmama ilkesi "dürüstlük ilkesi"dir. Alt ilke değildir; dürüstlük ilkesinin diğer yüzüdür. Ahde vefa (pacta sund servanda), haklı güvenin korunması ilkeleri bu temel ilkenin alt ilkeleridir.
Davranış kuralları piramidinin temel tabakasında bu yaptırımlı davranış ilkeleri yer alır. Bunlar hukuk ve ahlak'ın ortak ve değişmez ilkeleridir. Bu ilkelere dayanan ahlak kuralları da yaptırımlıdır. Ancak ahlak, devlet yaptırımı olmaksızın bireyden daha fazlasını isteyebilir. En üstteki ahlak ilkesi de başkası için fedakarlık ilkesidir. İlahi tabii hukuk görüşü gibi değişmez ilkeleri kabul eden bir görüş de "akli hukuk (rasyonalist hukuk) görüşü"dür. Bu görüş, bu temel ilkelerin keşfedilmelerini "ortak akl"a bağlar. Ancak "ortak akıl" ve "ortak bilinç" kavramları varsayıma dayanır. Bazı hukuk düşünürleri bu ilkeleri "toplumsal sözleşme"ye bağlarlar. Bu görüş, bu şekilde ele alınırsa "toplumsal sözleşme"yi ihlal edenlerin, mutlak gücü ifade eden devlet yönetimi tarafından, sözleşme ihlali dolayısıyla ağır yaptırımlara maruz kalmalarına yol açar. Toplumsal sözleşme varsayımını, insan onuru kavramını ve insan haklarını etkisiz kılmak için kullanmak doğru olmaz. Toplumsal sözleşmeyi insan onuru ve insan haklarının kaynağı olarak görmemek gerekir. Toplumsal sözleşme, irade özgürlüğüne sahip bireylerden oluşan toplumda anarşinin hüküm sürmemesi ve güçlünün mutlak hakimiyet sahibi olmaması için yapılan bir tabiiyet sözleşmesidir Ve merkezi bir güce tabi olma anlamındadır. Tabi olan kişilerin, insan onurundan doğan insan hakları korunmalıdır.
Toplum içinde oluşan "örf"lerin hukuk kurallarının kaynağını oluşturduğunu ileri süren tarihi hukuk görüşü de bu mutlak şekli ile insan onuru ve insan hakları bakımından sakıncalıdır. Materyalist hukuk görüşünde de aynı sakınca vardır. (Marksizm'in hukuk görüşü). Bu görüşler varlık felsefesi açısından da sağlam bir temele dayanmaz. Pozitivist hukuk görüşünde de bu sakınca vardır. Marksist materyalist hukuk görüşü, sonuçta "güçlünün hukuku" demek olur. Hakim sınıf iktisadi altyapıya egemen olan sınıftır. Hukuk ve ahlak üstyapı kurumlarıdır. Böyle bir hukuk görüşü, sömürünün niçin kötü olduğu sorusuna cevap veremez. Hukuk ve ahlak ancak üstyapı kurumu olunca iyi ve kötü ayrımı ortadan kalkar. Şu halde niçin "ezilenler" için mücadele edilmelidir? Hans Kelsen'in (ö. 1973) pozitivist hukuk görüşü de "toplumsal sözleşme" görüşünün görünümlerinden sayılabilir: Toplumlar belirli bir seviyeye gelince kargaşadan kurtulup düzeni sağlamak için bir anayasal "temel norm" ihtiyacı duyar. Hukuk kuralları piramidinin üzerinde bu "temel norm" yer alır. Hukuk kurallarının varlığı yine toplumsal sözleşmeye bağlanmış olur. Hukuk kuralları üst anayasal kurallara göre değerlendirilir. "Temel norm"un, insanın doğuştan gelen insanlık değeri ve insan haklarının sağlanması ödevi ile değerlendirilmesinin anlamı kalmaz. Tabii hukuk bilimsel bir görüş olarak değil, "dini/metafizik" bir görüş olarak değerlendirilir. Batı'da İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra pozitivist görüşlerden tekrar tabii hukuk görüşüne dönme eğilimi baş göstermiş ise de teknolojik gelişme ve refah toplumu şartları, bu eğilimi tekrar unutturmuştur. Alman Anayasası, tabii hukuk eğiliminin bir ürünü olarak ortaya çıktıktan sonra şimdi de Batı'da "mürai pozitivizm" hakim olmuştur: Tanrı "Mutlak varlık, ezeli ve ebedi varlık" değil, toplumun vardığı seviyeye göre insan onuruna sabit bir temel ihtiyacı dolayısıyla pozitif hukukun kabul ettiği bir varsayımdır. Nasıl tüzel kişilik bir varsayım ise Tanrı'nın varlığı da bir varsayımdan ibarettir.
Pozitif hukuk veya yürürlükteki hukuk (Mevzu Hukuk, Mer'i Hukuk); tabii hukuk gibi "uyulması gereken temel ve değişmez ilkeleri" içeren hukuk değil; uygulanan, yürürlükte olan hukuk kurallarıdır. Hukuk kurallarının başında anayasal ilke ve kuralları içeren anayasa gelir. Anayasa özel bir usul ile Yasama Organı'nın kabul ettiği ve yürürlüğe girmeden önce halk oylaması gerektiren üst Kanun'dur. Bundan sonra Kanunlar ve yine üst kurala aykırı olmaması gereken kararname yönetmelik gibi yazılı metinler gelir. Anayasa kuralları, yazılı olmayan genel ahlak kuralları (teorik olarak), kamu düzeni, genel ahlak ve kişilik hakkını koruyan kanun kuralları, emredici kurallardır. Emredici kanun kurallarından sonra yedek kanun kuralları gelir. Yedek kanun kurallarının bir bölümü, sözleşme boşluklarını tamamlayan tamamlayıcı kurallardır. Diğer alt bölümü de anlamı müphem terim ve kelimeleri, özellikle sözleşmeler alanında yorumlayan kurallardır. Özel hukuk alanında tamamlayıcı hukuk kaynağı da örf ve adet hukuku kurallarıdır. Ancak Türk Hukuku'nda tamamlayıcı kaynak olan örf ve adet hukuku kuralına, örnek vermek imkansız gibidir. Buna karşılık, kanunu değil, sözleşme boşluklarını tamamlayan yerel örfler ve mesleki teamüllere örnek gösterilebilir. Yardımcı kaynaklar da iki türdür: bilimsel görüşler (ilmi içtihatlar) ve yargı kararları. Ancak içtihadı birleştirme kararı denen kararlar Türk Hukuku'nda "benzer olaylarda hakimleri bağlar." Gerek kanun taslak ve tasarıları hazırlama gerek pozitif hukuk kurallarını yorumlama yöntemlerini araştıran ve belirten hukuk dalına hukuk metodolojisi (hukuk yöntembilimi) denir. Eski hukukumuzda bunun karşılığı "usul-i fıkh"tır.
Karşılaştırmalı hukuk (mukayeseli hukuk) dediğimiz hukuk bilgi dalı, bazı hukukçulara göre ayrı bir bilgi dalı değil, hukuk yöntembiliminin yöntemlerinden biridir. Karşılaştırmalı hukuk, özellikle hukuki düzenlemelerde tabii hukukun belirlediği temel ilkelere en uygun çözümün hangi hukuk sisteminde olduğu araştırılıp örnek alma amacı ile yapılırsa hukuk metodolojisinin bir yöntemi olur. Her hukuk dalında bu yöntemden yararlanılabilir. Yüzeysel ve eksik okumalardan ibaret kalır veya 19. yüzyılda olduğu gibi emperyalist amaçlara alet edilirse hukuk yöntembilimi alanının dışına çıkılmış olur. Doğru hukuku bulma amacıyla yapıldığı takdirde, özel hukuk ve kamu hukukunun evrensel ve değişmez temel ilkelere en uygun pozitif hukuk düzenlemeleri için ilham verici olur.
Hukuk ve ahlak'ın içeriği "davranış kuralları"dır. Bir de "görgü kuralları" vardır. Ahlaki ilkelere aykırı olmadıkça görgü kurallarında çağa ve topluma göre değişkenlik, farklılık, izafilik (nisbilik, relatif oluş) tabiidir. Hukuk ve ahlak'ın temel ve evrensel ortak ilkeleri, mutlak değer yargılarıdır. Bu ortak temel ilkeler dışındaki ahlak yargıları hukuki bir yaptırıma bağlı değildir. Daha yüce ahlaki derecelere yükselmek için yol göstericidir. Bu sebeple "temel ve evrensel oluş"la birlikte yaptırımlığı da olan ilkelere uymaya "asgari ahlaklılık" denir. Yanlış anlamalara sebep olmamalıdır: Ahlakın yaptırımlı kurallarına uymada "en az ahlak" söz konusu olamaz.
Ahlaki emir ve yasakların ortak temel ilkelerden kaynaklananları özel hukukta "yazılı olmayan emredici kurallar" olarak kabul edilir. Bunlara aykırı olan hukuki işlemler de geçersiz olur. Bu kurallar pozitif hukuk tarafından bir "kanun kuralı haline getirilmiş" ise temelde artık tartışılmaz olarak "emredici kural" olur. "Yazılı olmayan emredici ahlak kuralları"na Roma Hukuku'nda sadece "örfler" anlamında "Mores" denilirken Roma Devleti bir kent Devleti olmaktan çıkıp "imparatorluk" haline gelince başka toplumların da örfleri ile karşılaşılmış ve artık "Mores" teriminde de bir ayrım yapılması gerekli görülmüştür: boni mores ve mali mores (İyi örfler ve kötü örfler). Kıta Avrupası Hukuku'ndaki bu ayrım, Tanzimat Dönemi'nden sonra Türk Hukuku'nda da görülmeye başlanmış ancak bazen ahlak, bazen adap terimi kullanılmış, yaptırımlı olması gerekenleri ayırabilmek için de "genel" sıfatı eklenmiştir (Ahlak ve adab-ı umumiye) ve bugün "genel ahlak" terimi kullanılmaktadır. "Genel ahlak" başlığı altında yaptırımlı ahlak kurallarının da özel hukuk alanında hukuk kaynağı sayılması devam etmekle birlikte 20. yüzyıl sonlarında Batı'da görülen "ahlak telakkilerindeki köklü değişim" bize de büyük ölçüde yansımıştır. Artık "yazılı olmayan genel ve emredici ahlak kuralı" örneği vermek, tıpkı yazılı olmayan "örf ve adet hukuku kuralı" örneği vermek gibi imkansızdır. Ancak yazılı kanun kuralı haline gelmiş olan ahlaki yasaklar, emredici kurallar olarak gösterilebilir.
Endişe verici bir gelişme Türk Hukuku'nda "kamu düzeni" telakkisi açısından gözlemlenmektedir. "Kamu düzeni" kavramı, bir kanun kuralının "emredici" olup olmadığının tespitinde söz konusu olmak gerekir. Kanunun sözünden (lafz, söylem) emredici olduğu anlaşılıyorsa esasen sorun çıkmaz. Yorum gerekiyorsa kamu düzeni kavramı devreye girer: İncelenen kanun kuralı, kamu düzenine ilişkin veya "genel ahlak"a yahut "kişilik hakkının korunmasına" ilişkin ise emredici sayılır; yoksa yazılı kanun kuralı olmayan bir "kamu düzeni" kuralının varlığı ileri sürülememelidir. 20. yüzyılın ikinci yarısında başlayan bu olumsuz gelişme, 1982 Anayasası'nın "başlangıç" bölümü ile anayasal bir temel bulmuş ve özel hukuk alanında da 2012'de yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu m. 27'de "kanun kurallarından bağımsız yazılı olmayan, emredici kanun kuralı" kavramı benimsenmiştir. Eski hukukumuzdaki "nizami alem" kavramı ve telakkisinin yeri doldurulmuştur.
Yürürlükteki hukukun öğretimi ve uzmanlık alanları toplumsal ilişkilerin gitgide uzmanlaşmayı gerektirmesi dolayısıyla bazı dallara ayrılma sonucunu doğurmuştur. Temel ayrım, kamu hukuku ve özel hukuk ayrımıdır. Klasik Roma Hukuku'nda "Ius civile" terimi, Roma Devleti Hukuku anlamında idi. Roma Devleti'nin ortadan kalkmasından sonra devlet yönetimi alanında gitgide Roma Hukuku'ndan bağımsızlaşan bir gelişme süreci başlamış ve artık "Ius civile" devletin pozitif hukuku anlamını kaybederek "özel hukuk" anlamında kullanılır olmuştur. "Özel hukuk" alanındaki ilişkiler, eşit bireyler arasındaki ilişkilerdir. Kamu hukuku alanında ise kamu gücünün (devlet gücü) kullanıldığı ilişkiler incelenir. Anayasa hukuku, İdare hukuku ve Ceza hukuku; Kamu hukukunun başlıca dallarıdır. Devletlerarası ilişkiler de kamu hukukunun kapsamına girer (milletlerarası genel hukuk/devletler genel hukuku). Vergi hukuku da ayrı bir kamu hukuku dalı haline gelmiştir. Anayasa hukukunda ülkenin anayasal düzeni incelenirken (genel) kamu hukuku, karşılaştırmalı yöntemle ve özellikle Batı Hukuku'ndaki anayasal düzenleri hukuk tarihinden de yararlanarak inceleyen hukuk dalıdır. Yargılama (muhakeme) hukuku, yargı teşkilatı ve yargının işlemesi bakımından kamu hukukuna girmesine rağmen özel hukuk yargı alanı ile ilgilendiği için icra ve iflas hukuku ile birlikte özel hukuk alanında ele alınmaktadır. Özel hukuk anlamında kapsamı daralmış olan "Ius civile" (droit civil, Bürgerliches Recht) alanında da ilişkilerin karmaşıklaşması ve uzmanlık gerektirmesi dolayısıyla alt dallar ortaya çıkmıştır. "Kent Devlet" anlamında "Civitas"ın hukuku anlamını taşıyan özel hukuk alanında da bölünme başlayınca 19. yüzyıl başlarında "kanunlaştırma" hareketi, "özel hukuk" terimine ihtiyaç duyurmuş, ticaret hukuku ayrı bir dal halinde ele alınınca "Ius civile" terimi de -yine medeni hukuk, droit civil, Bürgerliches Recht- şeklinde kullanılmasına rağmen kapsamı daralmıştır. Kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve borçlar hukuku, medeni hukuk kapsamına girmektedir. İsviçre'de önce borçlar hukuku alanında "kanunlaştırma" gerçekleştiği için (1881), 1896'da kabul edilen Medeni Kanun ayrı bir Kanun olarak yayımlanmış ve 1881 Borçlar Kanunu gözden geçirilerek her ikisi de 1912'de yürürlüğe girmiştir. İsviçre'de ayrı bir Ticaret Kanunu çıkarılmadığı için Borçlar Kanunu'nun içinde ve sonunda kara ticareti hukuku hükümleri yer almaktadır. Bu sebeple "uzmanlaşma" gereği dolayısıyla borçlar hukuku ve kara ticareti hukuku aynı ana bilim dalı şeklinde öğretilmekte, dar anlamda medeni hukuktan -hukuk öğretimi bakımından- ayrılmaktadır. Medeni hukuk terimindeki "medeni" sıfatını günlük dilde "uygar" anlamında kullandığımız sıfatla karıştırmamak gerekir. Arapça "Medine" kelimesi "kent devlet" anlamıyla "civitas"ın karşılığıdır. Bugün İbranicede de devlet anlamıyla kullanılmaktadır. Medeni hukuk ve ticaret hukukundan ayrılan özel uzmanlık alanları gitgide çoğalmıştır (iş hukuku, tüketici hukuku, sınai mülkiyet hukuku gibi). Özel hukuk alanında yer alan bir dal da uluslararası özel hukuk (Devletler Özel Hukuku) dalıdır. Vatandaşlık, yabancı ülke vatandaşlarının durumuna ilişkin yabancılar hukuku ve kanunlar ihtilafı konuları bu alana girmektedir.
YAZAR
Hüseyin Hatemi
